您所在的位置: 首頁» 新聞中心» 關注

條約下的司法平等——離任演講

  赵   宏      教授 法學博士

  世貿組織上訴機構主席、成員

 

  

  2020年11月30日

  日內瓦高等國際關系學院

  和平之家,日內瓦

  

  

閣下們、大使們、團長們、同事們、朋友們,

鮑威林教授、日內瓦高等國際關系學院的朋友們,

線上線下的聽衆,

女士們、先生們:

  下午好!

  今天是我作爲上訴機構成員任期的最後一天。自明日起,上訴機構將成爲一個只在《爭端解決諒解》(以下簡稱DSU)條約中存在的實體。

  作爲一項傳統,以及最後一位在任成員的職責,今天我將發表離任演講,與你們分享我對世貿組織爭端解決機制的反思。可能要比以往占用的時間更長些,希望你們諒解。

  第一部分:介紹2019—2020上訴機構報告(省略)

  第二部分:離任演講

  我承认自己不是在上诉机构的辉煌时期加入的,上诉机构新成员的遴选程序自2017年中起就处于暂停状态,此时我的任期刚刚开始半年。我见证了上诉机构成员的不断减少,直至我成为唯一剩下的那个人,这一过程艰难而痛苦。一方面,外部对上诉机构的压力不断加码,另一方面,案件压力也从未停止过增长,即使在2020年也是如此。然而这也提供了一个独特的机会,让我反思已经发生的事情背后的根本问题。在超过三年半中每个月举行的争端解决机构(以下简称DSB)例会上,成员对上诉机构事项的分歧很深,这在多边贸易体制历史上是前所未有的。我充分认识到这一点,不断提醒自己作为上诉机构成员应独立公平地解决争端,在起草今天的离任演讲之前,我花了大量时间审视我能收集到的所有批评和評論,以及所有能获得的相关谈判历史文件。我知道世贸成员期待一个上诉机构成员可对这些棘手问题给出中性且客观的看法。

  我希望呈現的觀點可以成爲幫助彌合分歧的敲門磚,形成增進世貿成員理解的理性基礎,並幫助找到前行的解決方案。世界需要愈合,貿易大家庭應當團結。這是我整個職業生涯中最大的挑戰,但也是我無可回避的任務,因爲我相信這是我作爲最後一名在任上訴裁決者對164名成員的責任。我會以上訴機構成員的職責所定義的獨立和公正的方式呈現。

  首先,坦率地說,盡管案件仍被提交專家組階段,顯示了現階段世貿成員對爭端解決體系的持續信心,但令人擔憂的是,在2019年12月10日上訴機構宣布中止所有手頭的案件,也無法審理任何新的上訴以後,上訴機構的案卷仍在不斷累積。世貿成員不斷地向停擺的上訴機構提起上訴,截至目前上訴機構有14起未決案件,其中四起是在2019年12月10日以後提起的。如果情況持續下去,將顯示世貿爭端解決體制已被撥回《關貿總協定》時代,專家組報告可被任何被訴方輕易阻撓。這使得世貿爭端解決不具有約束力,是自從烏拉圭回合以來世貿爭端解決遭遇的巨大貶損和倒退。爲避免完全陷入癱瘓,必須采取措施修補現狀。像爭端解決這樣的關鍵支柱僵直了,像談判這樣的另一根支柱缺乏進展,這對多邊貿易體制的未來而言絕非祥兆。世貿組織的生存危機日益緊迫,應當引起世貿成員的足夠警惕和清醒認識。挽救爭端解決體制,挽救世貿組織。不能再浪費時間了。這是我希望利用這個機會向世貿成員傳達的第一個信息。

  在后续演讲中,我想谈及四项议题:1)关于对上诉机构争论的反思;2)上诉机构对争端解决及国际法治的贡献; 3)深层原因和经验总结;4)前途:对未来的建议。

  首先,關于對上訴機構爭論的反思

  免責聲明和簡介

  免責聲明:我表達的完全是個人的觀點,不代表任何機構。目的是在世貿成員作出決策前協助他們或世貿法律圈更好地理解爭論,我不是給出答案,而是提供一個分析的視角或框架。

  介紹:觀念的沖突

  對世貿成員數十年間圍繞上訴機構的爭論進行全面審視後,最早的批評甚至可以追溯到2002年或2003年[1],我覺得全部的爭論反映出兩種截然相反的觀點或規範間的沖突,反映出對世貿爭端解決裁決,包括上訴機構運轉風格的不同偏好,也反映出世貿成員對烏拉圭回合關于爭端解決談判結果的迥異的預期。在某種程度上,爭論實際上是當年談判分歧的殘留,這些分歧在25年前以建設性模糊的方式被巧妙地嵌入條約中。無可避免和令人悲傷的是,成員大腦中關于理想的國際裁決的不同信念與條約中的世貿爭端解決機制發生了碰撞。

  在審視現實中的爭論前,我想回顧至少兩組關于國際裁決的概念問題。

  1.國際裁決的觀念或規範沖突:臨時(個案)路徑與一致路徑

  一路走來,國際裁決曆經了從戰爭到和平,從雙邊解決到第三方裁決,從外交調解到法律解決,從臨時性裁決到機制性裁決,從雙邊到諸邊再到多邊裁決,從一審終裁到兩審終裁。它在裁決形式上是以一種類似螺旋的軌道前進,相關國際領域的利益相關方藉此追求實現正義。

  有人認爲,與國內司法程序不同,國際裁決應當遵循臨時路徑,應基于參與成員的同意以個案方式實施。國際投資爭端解決中心的投資者—東道國爭端解決即是例證。有人傾向于國際裁決應保持裁決的一致性,並將之作爲國際司法或准司法機構的核心目標之一。國際法院[2]和歐洲法院盡管沒有承認自身裁決的法律約束力,但對這些裁決相當重視[3]。 “临时路径”与 “一致路径”对国际裁决中既往裁决、先例和法理有着截然不同的处理方式。显然,上诉机构实践的批评者倾向于 “临时路径”而非“一致路径”的理念。然而DSB的大多数成员都表明他们倾向于“一致路径”,强调保持涵盖協定权利和义务解释“一致性和可预测性”的重要性[4]。在我看來,對兩種路徑的不同偏好和重視代表了成員在上訴機構裁決實踐方面觀念分歧的核心。

  2. 国际裁决的不同风格:司法能动与司法克制

  “司法能動”和“司法克制”絕對是最難定義性質和範圍的法律詞彙之一。在這裏使用它們僅爲方便地指代兩種不同的裁決風格。

  “司法能動”指裁決者對作出裁決或提供解釋持積極態度的裁決風格,“司法克制”指裁決者對作出影響廣泛的裁決,以及提供全面條約解釋等保持克制與謹慎的裁決風格。

  世貿成員和國際貿易領域的學者對上訴機構的裁決風格沒有統一的見解。目前對上訴機構實踐的批評似乎指向的是上訴機構在裁決和提供條約解釋時的一種“積極裁判”的風格,而反對者更傾向于或期待上訴機構“克制裁判”的風格。

  在將與裁決相關的兩組法律概念問題作爲簡介進行簡要回顧後,讓我們來審視一下成員圍繞上訴機構存在分歧的重要論點。對我而言,衡量上訴機構是否按照它被設計的方式去運轉的基准必須是WTO協定,而不是人們腦海中的預期或信念。所以,讓我們明確條約內容,並通過比較條約本身和實際中的應用來評估這些挑戰。

  我想討論下列問題:

  首先,上訴機構是否越權?

  1.“越權”問題

  如果“越權”被定義成裁決者在上訴問題範圍外,或是就與非解決爭端所必需的問題做出裁決,我同意此種定義而且在我任內確實謹守分及。[5]但一些对上诉机构的批评似乎指向了上诉机构创造法理、构建有约束力的先例、制定规则而不是单纯解决个案争端。他们强调裁决不应增加或减损世贸成员在涵盖協定项下的权利和义务。这些说法基本将DSU第3.2条第3句、第3.4条和第19.2条作为前提。

  就法理而言,我不能爭辯上訴機構是否構建了法理,或者構建的法理是否成功。我僅想讓你們知道,我認爲法治基于法理。發展中國家通常被指責其國內司法系統缺乏法理。我閱讀過大量知名世貿學者的文章,他們要麽稱贊上訴機構在法理上的成就,要麽批評上訴機構在特定問題上未能成功維持法理。

  然而我們不能輕易忽視第3.2條第1句,它爲多邊貿易體系提供了爭端解決的重要功能,規定爭端解決在維護多邊貿易體制的可靠性和可預測性中发挥核心作用。因此,“为多边贸易体系提供可靠性和可預測性”到底是世贸组织争端解决的最终目的和目标,还是争端解决目标的组成部分就成为一个重要问题,也是解决整场争论的关键。在解释DSU的目的和目标时若须考虑第3.2条第1句,那么专家组和上诉机构均被要求在裁决中履行实现多边贸易体制“可靠性和可預測性” 的职责。此时,专家组和上诉机构同案同判,解释涵盖協定下同一条款时遵照判例,就只是在努力实现DSU的目标和目的。若是如此,那么专家组和上诉机构就没有越权,而只是在履行条约授权下的职责。

  因此,若客觀、全面且仔細理解DSU第3.2條和第3條的其他款項就會發現世貿爭端解決在兩方面發揮作用:一方面是解決個案爭端,另一方面是爲多邊貿易體制整體上提供可靠性和可預測性。這兩個方面應在互補的基礎上有效運轉。[6]

  2.上訴機構的性質:常設機構還是“臨時仲裁庭”

  另一項關于上訴機構司法越權的批評是圍繞上訴機構是否在世貿條約框架下享有類似法院的司法地位[7]。這個問題本質上是關于上訴機構在DSU項下具有何種性質和功能。

  有人認爲談判曆史和DSU明示了故意不稱上訴機構爲“法院”,不稱上訴機構成員爲法官,他們兼職工作,被期待在不超過90天的較短期限內解決上訴爭端。確實,這些說法都對。

  然而硬幣還有另外一面。DSU也明確規定成立由七人組成的常設上訴機構,每人的固定任期四年,可再延任四年。盡管兼職工作,他們應在收到緊急通知後隨時投入工作[8]。他們選舉自己的主席,以輪換的方式組庭審理上訴[9],與非審案庭成員進行交換意見,與DSB主席和總幹事磋商後起草自身的工作程序並向成員散發告知。DSU還要求應上訴機構之需爲其提供適當的法律和行政支持。

  另外,上訴機構被授權維持、修改和推翻專家組的法律裁決和結論[10]

  所以,盡管沒有被命名爲法院,上訴機構是根據條約和自身工作程序授權運轉的常設機構。作爲一個常設機構,它不同于從誕生之日起就屬臨時性質的專家組。

  綜上所述,構建上訴機構是設計在DSU中的一種無可辯駁的機制化特征。若將“臨時仲裁庭”和“完全法院”當作光譜的兩端,該常設機構更接近哪一端?各人心中一杆秤。

  第二,上訴機構是在解釋規則還是制定規則

  此种批评似针对所谓的上诉机构在个案或特定情形下 的“越权”。

  由于DSU明確指出世貿組織爭端解決是爲“維護”成员在協定下的“权利和义务”,而非创制权利和义务,根据DSU构建争端解决显然不是要制定规则。不过,专家组和上诉机构被要求依照“解釋國際公法的慣例”“澄清涵盖協定中的现有规定”,且须为多边贸易体制确保“可靠性和可預測性”。因此,为解决成员间的争端,解释協定是澄清涵盖協定中现有规定的一项主要方法。换言之,世贸组织的争端解决以協定解释为中心。

  这就是在成员向DSB提起争端中的特定情境下的協定解释。它与世贸成员依据《马拉喀什協定》第9.2条作出的权威解释存在本质差异,后者可被视为是依据協定完全保留给部长会议和总理事会行使的立法活动。从未有人认为专家组或上诉机构对某个争端中特定问题的解释,会具有类似依据《马拉喀什協定》第9.2条作出的权威解释那样普遍的影响。而同案同判是裁决一致性问题,它在本质上完全不同于立法活动。

  接下来的问题是,当協定本身在起草中存在建设性模糊且世贸成员在争端解决程序中提出该模糊时,通过協定解释为解决争端而对现行规定所作的澄清是否构成所谓的“制定规则”或“填补空白”?

  于我而言,這實在是個難題且很難定論。

  它导致裁决机构要么无法作出裁决,要么可能面临踩到红线的风险,若是对“增加或减少世贸成员在涵盖協定下权利和义务”持极端保守观点的话。让我们尝试作更进一步的审视。

  首先,對于在個案爭端解決中被恰當地向裁決機構提出的任何事項,裁決機構在DSU規定的裁決權限內有對其作出裁決的自主權或自由裁量權。它至少不是越權

  其次,如果裁决机构依照DSU要求的“解釋國際公法的慣例”作出協定解释,该行为本身不应被视为规则制定。

  再次,如果那個模糊的問題被恰當地向裁決機構提出,這意味著成員已准備好接受管轄和裁決結果。事後基于結果對裁決機構提出批評,這會引發有關《維也納條約法公約》中善意執行條約原則有無被違反的關切。

  最後,假如裁決機構對一切存在模糊性的規定都拒絕作出裁決,它是否違反DSU第17.12條關于處理每個被上訴問題的要求?

  根據以上討論,假如某個用語或概念不被認爲在談判起草中存在模糊性,當爲解決爭端之目的需要對其進行定義,就應賦予其通常含義。如果是這樣,裁決機構賦予此用語定義的行爲是否構成DSU第3.2條中的“增加或減少權利或義務”?裁決機構出于解決爭端的目的而提供此種通常含義的定義的行爲是解釋規則還是制定規則?我只是向你們大家提出這個問題。

  這需要世貿成員進行決策,它是可爲裁決機構提供清晰指引的關鍵問題。

  另一個可能影響裁決機構的解釋是否構成“規則制定”的問題在于裁決機構的解釋被賦予何種效力。個案解釋是否具有任何約束力或說服力的效果?

  第三,裁決風格問題

  于我而言,針對上訴機構的主要批評或關切,例如“司法越權”“制定規則”、“咨詢性意見”或“附隨意見”等,實際上可以歸結爲裁決機構的裁決風格問題。

  如開篇所示,國際裁決可被歸爲兩種類型,即“司法能動”或“司法克制”。

  我認爲世貿成員總體傾向于簡短但論證有力,而不是冗長且複雜的報告。這已成爲相當長一段時間裏成員們的嚴正關切。我認爲專家組和上訴機構都已在努力解決成員的這個關切,也許他們尚未達到世貿成員預期的滿意程度。我認爲這是一個上訴機構應當認真思考完善的問題。雖然上訴的範圍和規模有時會在很大程度上影響報告篇幅,但在我看來,撰寫報告時死板的格式要求有時會導致報告出現不必要的重複,在撰寫方面存在改進空間。

  在报告的论证和解释方面,我认为若为精简篇幅而牺牲报告的法律论证,则报告的合法性也将受损。一个裁决机构通过可信且合理的分析来維護其声誉,我认为这是成员们以及世贸法律大家庭极为看重的。

  通过简要回顾世贸成员在DSB中的发言以及在国际贸易圈发表的學術作品和評論,我感觉大家对于上诉机构报告的裁决结果和风格众说纷纭,甚至意见相左。部分人称赞它,大部分成员欢迎它,几乎所有人都承诺在需要合理执行期的前提下执行它。一些学者认为上诉机构在解释方面做得还不够,是缺位了。他们注意到上诉机构回避发表宽泛的言论,采取谨慎态度,这些要反思。当然,有些人抱怨相反的东西。

  我認爲,成員們對上訴機構表達的關切主要源自對上訴機構性質和功能的不同理解,但也有很大部分源自國際裁決的不同理念和風格。

  我认为,每个裁决者都其自身特点和裁决风格。只要裁决在授权范围内并且遵守适用的规则,它就落入每个裁决者应享有的裁决自治和自由裁量的范畴。同时,我也认识到上诉机构裁决风格有反省或改进的空间。也许更谨慎且克制的裁决态度会更稳妥和令人满意,当世贸争端解决中参加方基本上都是主权国家且大部分涉及的问题均高度敏感时尤其如此。我本人总是严格遵从協定并依照協定要求客观地、忠实地、善意地解释每个问题。

  第四,先例問題

  “先例”是另一個高度爭議但複雜的問題。它在整場爭論中居于中心位置。

  在我看來,先例規則是普通法傳統深度影響國際裁決中的國家實踐和國際裁決機構的裁決實踐的典型現象。從大陸法國家的律師眼中看,這有點奇怪:當法律本身是不證自明時,爲何需要依賴既往裁決來訴訟案件?當法官的職責被明確限定爲將法律適用于事實,且不被允許制定法律時,爲何他們裁決時需要查看並依賴既往案例?但令人意外的是,先例規則作爲盎格魯薩克遜法的遺産不僅影響到主要大陸法國家的司法實踐,還以驚人的方式廣泛滲入國際裁決的許多領域。要講透這個事情需要另開專題講座。在這裏,我聚焦于它對世貿訴訟的影響。[11]滿世界播散種子的是普通法國家,而現在批評上訴機構的裁決實踐基于案例法的主要是他們,這既有趣也諷刺。

  “先例”被定義爲是一個既判案例,它爲將來裁決一個涉及類似事實或問題的案件提供了基礎。[12]這是一個深植于盎格魯美國普通法系曆史裏的概念、規則和實踐,身處其中的法官受法庭既往裁決的約束,這也是廣爲知曉的“遵循先例”[13]原則。然而,許多大陸法國家的法院遵從“連續性裁決慣例”原則,即具備強有力論證的既往裁決被法官視爲極具說服力,但該裁決對未來法律問題的裁決不具有約束力或控制力。因此,盡管兩大主要法系在法律理論或概念上彼此差異巨大,實際上他們的實踐卻在維持裁決機構裁決一致性方面取得了類似的效果。[14]

  至少在我看来,尽管任何協定中的国际法都没有包含当然的先例规则[15],它卻已成爲主要國際裁決機構[16]的普遍實踐。即便在投資者—東道國爭端解決這個因碎片化和缺乏法理一致性而廣受批評的領域中,仲裁庭經常援引既往仲裁庭在諸如“投資”定義等問題上的裁決。[17]

  我在上訴機構的前同事裏卡多?拉米雷斯?赫爾南德斯在他告別演說中講過,“我從未見過有成員會不基于既往案例法來主張自己的案件”。[18]實際上,援引並依賴既往裁決已成爲在世貿組織的專家組和上訴機構爭端解決中的常規實踐。

  然而,這已成爲兩大國際裁決理念在上訴機構實踐方面沖突的核心問題。

  在批評上訴機構實踐的人看來,上訴機構至少維持了某種形式的“事實上的先例”,這被認爲逾越了它基于逐案原則裁決個案的授權。

  在众多世贸成员看来,“尽管认识到世贸争端解决程序不创设先例,世贸成员们强调对涵盖協定下权利和义务解释的‘一致性与可预测性’对成员具有重大价值”[19]。他們表達出細膩但與反對上訴機構實踐的人不同的觀點,強調爭端解決“一致性和可預測性”的重要性,這與DSU第3.2條第一句是一致的,他們藉此展現出接受上訴機構裁決的傾向。

  在世贸组织中日常实践争端解决的人看来,无论是发起案件、设计法律问题还是通过案例展开诉讼,推进案件的驱动力毫无疑问是由能力卓越的国际律师们所代表的世贸成员。作为裁决者,专家组或上诉机构只是接收被提出的法律主张,并根据DSU规则就是否符合涵盖協定的问题给出解答。因此,专家组和上诉机构虽然很重要,但只是世贸诉讼中的被动方。设想在一个世贸争端解决的生态系统中,专家组和上诉机构仅是生态链的一部分。即便声明既往裁决对未来的案件没有约束力,但如果成员和他们的律师仍然在提交的诉辩书或口头陈述中通过几十个案例支撑诉讼主张或进行论证,专家组或上诉机构就难以不回应既往裁决或赋予其价值。

  从“条约面前人人平等”和“条约下司法平等”原则的角度看,这个问题就变成是全体164个世贸成员要有平等的机会使用世贸争端解决并能享有平等的裁决,无论是针对他们在涵盖協定下的程序性还是实体性权利。我怀疑是否会有成员愿意接受对相似情形下的同个问题作出不同裁决。如果争端解决不能提供公平的结果,使用它又有何益?这关联到国际裁决的最终目的和意义。假如一个争端解决体系不断作出随意、变动不拘或彼此冲突的裁决,该系统怎能持续下去?这是世贸成员在就不同的裁决方式作出抉择前应当思考的根本问题。这也会决定未来世贸争端解决的方向。

  從我作爲一位法律學者的角度看,“先例”只是實現“法治”的一種法律方法。這實際上是如何在裁決系統的“穩定性”和“靈活性”上拿捏平衡的問題。任何一個實行法治的法律體制都會遭遇該難題。換言之,這是一個關于裁決系統如何能在維持穩定性和可預測性的同時,有能力與時俱進並糾正自身可能存在的錯誤的問題。即便在先例規則起主導作用的法律體制中,裁決者有機會區分、規避,甚至可基于“充分理由”推翻既往案例法(例如在特殊情形下)。“令人信服的理由”雖受指摘,但若恰當使用實際上可成爲偏離既往專家組或上訴機構報告的抓手。不過,成員們在世貿組織中推動實現其訴訟目標時,似乎無意深入探究什麽是“令人信服的理由”。

  因此,從邏輯上講,有兩個選項可解困局:要麽徹底抛棄案例法傳統並且禁止成員們和裁決者在世貿訴訟中使用它,要麽如部分成員所建議的放棄著名的“缺乏令人信服的理由”的實踐。[20]我建議成員考慮將“連續性裁決慣例”這一大陸法系的原則和實踐引入世貿爭端解決。該原則有助于解決裁決者在世貿爭端解決中該如何處理既往裁決(“先例”)以及維持體系“穩定性和可預測性”的問題,它認識到既往報告在適當情形下對未來案件具有說服力,但同時不賦予其約束力,藉此以維持世貿組織裁決的一致性。

  這個從普通法傳統轉向大陸法傳統的方式是務實平衡的中間道路[21],希望其可解決世貿爭端解決的實踐困局。

  第五,爲何要二審裁決階段?

  二審裁決階段不只是用以交換各方同意放棄他們阻撓專家組報告通過的籌碼[22],也是糾正錯誤的機會。對世貿成員而言,它也意味著讓裁決者對法律事項有二次審查的機會,並可能因此得到更公平的結果。當世貿成員發現專家組報告中存在法律錯誤時,他們有公平地獲得裁決的程序性權利。如果多邊貿易體制在條約中創設了兩級裁決,維持該權利並確保其便于行使是世貿成員們的根本權利。

  從國際裁決史的角度看,二審可代表國際裁決機制性發展上的一個更高級別,它意味著更公平的結果,更公平的司法以及更好的條約規則保護。它標志著國際裁決發展上顯著的進步,是共同價值中的關鍵要素和人類文明史上的亮點。

  二審是否能演進,順應時勢變化並糾正自身可能存在的錯誤?第一要務是通過立法行爲,例如部長會議或總理事會來制定和修改條約,作出權威解釋以更新規則,這樣才能使裁決機構有章可循。其次,裁決機構自身,例如上訴機構,可以因應情勢變化並基于“充分的理由”適時更新自己的法理。我認爲上訴機構的確在隨著時間變化在演進自身的法理,只是其他人沒有注意到。[23]

  爲何提起的二審案子超出了談判者的預期?[24]

  如前所述,爭端解決案件並非由專家組或上訴機構這樣的裁決機構驅動,而是掌握在世貿成員手中。有人可能會講,要不是上訴機構推翻了如此多的專家組報告,世貿成員本不會提起那麽多上訴。這有可能。但再從世貿成員的角度看,根據世貿組織爭端解決規則,當世貿成員“認爲”根據條約獲得的利益正在“喪失或減損”[25]时,他们有权寻求裁决以恢复自己的利益。在世贸组织争端解决的头十年,频繁使用者通常是主要成员,近来有越来越多的发展中国家,甚至是较小的经济体也参与其间。他们将之视为是利用规则保护自身的机会,并且倾向于更积极地参与争端解决,从而維護他们的贸易利益以及实践并强化他们运用贸易规则的能力。我认为,不同群体的成员在对争端解决体制的使用和了解方面存在落差。十来个频繁使用者(美国和欧盟等)已很了解该体制并已着手考虑如何对其进行改革;但大多数使用者仍在累积经验,并且坚信强化而不是弱化该体制才符合他们的利益。对绝大多数成员而言更是如此。这就解释了为何成员们在DSB中的争执如此尖锐,且在过去三年半里僵持不下。

  我認爲未來的世貿爭端解決有更大可能性將面臨案件的增多而不是減少。因此,世貿組織應當做更好的准備以應對未來激增的案件,這是我給成員們的建議。也許受案量無法簡單通過數量限制或者配額予以約束。至少,作爲上訴基准的“嚴重錯誤”恐怕是難以定義的。25年前的任何人都不可能料到案件的激增,這不是任何人的錯誤。它也許是一種積極的訊號,即獲取國際裁決不再是少數成員群體的奢侈品。它更好地代表了條約面前的平等主義,這對成員而言是福音。

  从国际层面看,双边或诸边贸易協定创设了更多的第二级国际裁决。东盟条约和《欧加全面经贸協定》即如此,国际投资争端改革中也有引入上诉机制的讨论。这显示出在保护当事方程序性权利和改善国际裁决结果的质量方面的双重努力的趋势。我希望这可成为成员作下一步决策时的参考。

  其次,對爭端解決和國際法治的貢獻——公正評價上訴機構

  對我們任何人而言,對我們工作的機構做一個全面客觀的分析是個挑戰。然而,作爲在上訴機構恢複前最後一位在任成員,我有義務對上訴機構作爲一個機構的工作,對我上訴機構成員這些同事,以及對支持我們工作的職員說幾句。我將試著基于事實闡釋自己的觀察。

  事實一:盡管飽受批評,上訴機構與其他主要國際裁決機構相比,其有效性和效率在國際裁決史上是無可比肩的。在它25年的運行中,七人編制的上訴機構已解決了195起爭端[26],而有15個法官的國際法院在74年中僅了結了約160起案件[27]。在效率方面,上訴機構處理每起案件平均花費數月[28],而其他主要國際裁決機構通常需要數年才能作出一份裁決。上訴機構報告因質量高而廣受援引:當事方在陳述自己案件時會引用,世貿專家組在作出裁決時會引用,其他國際機構在考慮自己案件時會引用。

  上訴機構也就執行其工作程序構建並維持了一個標准和統一的實踐,尤其是在如下領域:正當程序、程序公正、上訴審議的獨立性和公正性、裁決保持了良好的聲譽。在國際裁決機構間,上訴機構因其在口頭聽證會上嚴謹且具有法律挑戰性的問題,以及其論證相當嚴密的上訴機構報告而聞名。

  上訴機構已爲多邊貿易體制的穩定性和可預測性作出重要貢獻。盡管仍有完善空間,上訴機構因其出色表現而在全部國際裁決機構中脫穎而出,它的成就不應被無視。無論它今天遭受多少挫折,構建上訴機構是國際法治的主要成就,也是人類文明的重要進步。

  事實二:上诉机构成员是一群国际法治的坚定奉献者。我上诉机构的同事们都是“具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用協定所涉主体方面具有公认专门知识的人员”。[29]國際法院和國際刑事法院同行們享有終身退休金[30],上訴機構成員沒有。國際投資爭端解決中心同行們享有很高的日津貼,上訴機構成員沒有。[31]除用“孺子牛”稱贊我的同僚外,我想不到有更貼切的詞彙。

  事實三:上訴機構秘書處也是我合作過的最給力的支持團隊。DSU和《建立上訴機構的決議》規定並授權秘書處向上訴機構提供適當的行政和法律支持。上訴機構秘書處人員無論從絕對數量還是相對比較來看都很小,最高峰時僅有25名職員,遠少于它的國際同行們。比如,國際法院書記處在2019年有116名職員。[32]然而,面對不斷增加的工作量,上訴機構秘書處工作人員的勤勉和專業從未打折。

  我理解世貿成員與他們的民衆對上訴機構期待頗高。只要提供適當的指引,上訴機構也准備好作出改進。不過,考慮到上訴機構單薄的結構、有限的支持人員、較高的上訴率、上訴事項日益複雜、DSU第17.12條授權“上訴機構應處理提出的每個問題”[33]等因素,公平地講,我們已盡力而爲,做了該做的。

  我們已經承擔了這項工作,不應有任何抱怨,只能自始至終按承諾努力工作。未來我將繼續介紹上訴機構的堅持、進取心、勇氣與合作,這會鼓舞未來世代的上訴機構成員們。我相信世貿成員就上訴機構的恢複會作出恰當的決定。

  中國諺語講“請不要過河拆橋”。從曆史維度看,對一個國際裁決機構及其裁決者的評價至少應當公正。

  深層原因和可吸取的經驗(演講中略)

  

  最後,前途—對未來的建議

  愈合與團結的時刻

  多邊貿易體制處在史上從未有過的艱難時刻,兩根支柱身處危機之中,沒有總幹事,在過去十多年中被區域貿易集團奪去風頭。這不是我們以前熟悉的那個多邊貿易體制。多哈回合談判的失敗之痛尚未消退,新的因爭端解決的爭執之痛又出現了。世貿成員應當就深層危機進行反思。彌合與團結的時刻到了。

  我認爲,合作的心態對世貿改革和爭端解決的革新十分重要。很明顯,爭端解決應是首個處理項目。我建議世貿成員們將全部問題和他們的需求同時擺在桌面上。需要一個大交易,無論是新老議題,貿易或非貿易議題,它們都應被擺上台面。之後,成員們可繪制藍圖,整體實現或是分布實施。接下來,我將聚焦于爭端解決需要做的事情清單。

  一份爭端解決應做事項清單:

  1)恢複上訴機構成員的遴選程序,恢複世貿組織爭端解決的功能,同時秉持如下諒解:

  —“不增加或減少成員權利和義務”應被置于爭端解決的中心位置,強化逐案處理的爭端解決心態;

  —認識到爭端解決在向多邊貿易體制提供穩定性和可預測性上居于中心位置的重要性;

  —再次保证世贸争端解决不能制定规则,而是維護成员的权利义务并依据解釋國際公法的慣例澄清现有规定;

  —強調上訴機構保持克制的裁決風格,聚焦哪些對解決爭端必要的且被提出的問題,不作諸如咨詢性意見或附隨意見;

  —澄清90天問題,應與參加方更多交流,就超過90天尋求他們的意見;

  —澄清第15條規則。任何已離任上訴機構成員若要在任期屆滿後工作超過兩個月(例如,有特別重大案件導致延期兩個月都無法結案)就需要向DSB提出;

  —考慮上訴機構成員僅有一任七至九年的長任期,全職工作,編制七至九人,提高代表性;

  —考慮爲上訴機構秘書處工作人員設定固定任期和輪轉規則;

  —鼓勵志同道合的成員在上訴機構完全恢複前參加根據DSU第25條建立的多方臨時上訴安排。

  2)完善爭端解決的執行

  許多案件經曆了第二次執行爭端專家組,耗費了四至五年甚至更長的時間。比如,波音和空客爭端長達十來年,並至今尚未解決。成員應當考慮的一大要務是如何提升爭端解決的效率和被訴方的合規質量。

  3)增強專家組程序(一個常設專家組庫)

  —考慮構建一個常設的專家組庫(21至30人,可同時推進七至十個專家組工作);

  —引入全職專家組成員,固定任期爲五至六年;以及

  —在全職專家組成員間隨機輪轉組建專家組

  4)當雙方當事人同意時,對在專家組和上訴程序中口頭聽證會的選擇性透明度規則進行澄清,以免專家組和上訴機構在其日常實踐中不可避免地違反DSU。

  —成員可考慮通過在線同步實時方式舉行上訴機構口頭聽證會和專家組階段兩次實體會議

  —成員被鼓勵在他們自己的網站上公開書面提交和口頭陳述

  —如果成員們達成一致,在世貿爭端解決網站上公開書面提交和口頭陳述

  5)考慮不允許法庭之友

  6)構建一個二級的世界貿易法院:一個長遠的理想目標

  7)增強能力建設,彌合世貿成員間的法律能力鴻溝

  8)考慮允許成員用其母語訴訟

  結語

  世貿組織正站在曆史關口。下一步走向何方?以規則爲基礎的多邊貿易體制會被強化和激活嗎,還是繼續被區域主義搶走風頭,或甚至被單邊主義所威脅?包容性、條約下司法平等、法治以及一致的法理傳統是將繼續在兩級爭端解決機制和條約規則執行中被珍視,還是一個無足輕重的臨時性、類商事仲裁的一審機制將成爲世貿爭端解決的主流?這是成員們決策的關鍵時刻。世貿組織的未來在每個成員的手中。

  我將以與你們分享一個著名的傳說爲演講收尾,它在包括埃及、阿拉伯、印度和中國等許多古老文化中流傳甚廣—鳳凰涅槃與重生。

  雖然細節各有不同,但該傳說的主要內容是鳳凰在火光中的高歌而亡,隨後複活並且生命更加光輝持久。

  我援引這個有多重文化根源苦難而美麗的故事是爲了播種希望,即上訴機構會在未來強勁複活。

  最後,我要感謝世貿成員選擇我,感謝他們在過去四年中從未消減的信任和支持。我也要感謝秘書處所有司局,感謝他們提供各方面不可或缺的後勤支持。我要感謝我所來自的法律大家庭中所有法律學者和執業者,希望我很好地代表了你們,至少我盡力了。我還要感謝我的家庭長久以來對我無法陪伴的寬容。感恩母親的養育與牽挂。感謝所有朋友和同事在過去四年中給予的各式各樣的幫助。不能忘的是要感謝日內瓦高級外交學院,鮑威林教授,他的團隊以及全球貿易平台,沒有你們就沒有今天的活動。

  在我徹底解除當前的職責前,有一件事是我不能放下的。那就是我們幕後才華橫溢的職業律師們,他們全身心地投入到二審的爭端解決中。我真誠地呼籲各位司長給予他們特別的關照,珍惜他們,鼓勵他們傳承對二審階段機制的記憶,協助他們未來的職業發展。他們是我們多邊貿易機構手中的無價之寶。我們機構應保證那些爲它的裁決機構工作的人能得到保護,有榮譽感和穩定性,而無需擔憂。讓我們的機制變得強壯持久,讓那些年輕人堅定信念,即獨立、公正、合作和平等在任何時候都是最高價值。

  每次對我們的案件作艱難裁決時,我常對團隊講,標准就是即便你生命最後一刻時也不會後悔此裁決。這就是所稱的終極衡量標准。我認爲,所有爲多邊機構工作的人應將164個成員的利益置于心中,那是我們一切工作的終極衡量標准。爲了164個成員,源于個164成員,使多邊貿易體制惠及164個成員,確保164個成員享有平等發展權和條約下的平等司法權。這些是我們所有人今後要追求的長遠目標。

  鑒此,我仰仗你們所有人,期望年輕世代肩負使命,推動我們的世界更美好、更公平、更繁榮。

  所有的告別都是爲了相聚。中國的諺語是“青山不改水長流”。

  我向你們所有人致以最好的祝福。

  感謝聆聽。

  

  

 

  [1] 美國貿易代表辦公室:世貿組織上訴機構報告,2020年2月,附錄A-17。

  [2] 所有國際法院的裁決都源自或基于既往判決,盡管國際法院非常謹慎地避免了暗示對先例的依賴是強制性的[66]。國際法院重視既往裁決的調查結論,在適用國際法時與既往裁決保持一致。

  [3] Gilbert Guillaume: The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators, Journal of International Dispute Settlement, Vol 2, No.1 (2011), pp5-23.

  [4] 尽管认可“世贸争端解决程序不创设先例”,世贸成员强调“保持涵盖協定权利和义务解释的一致性和可预测性对成员而言具有重要价值”。参见世贸组织文件:2019年10月15日新西兰大使大卫·沃克博士的“协调员关于上诉机构功能事项的非正式程序报告” (JOB/GC/222).

  [5] 例如,我回想起自己作为上诉审案庭成员审理的首起案件,即欧盟诉印尼脂肪醇反倾销措施案。欧盟请求上诉机构就DSU第3条项下关于世贸争端解决的一般原则这个系统性问题做出裁决。审案庭审理并就《反倾销協定》下条款作出了裁决,认为至此已足以解决争端。所以,审案庭实施了司法经济,拒绝对DSU第3条的一般事项做出裁定。

  [6] 约翰·杰克逊教授指出,“我们赞扬争端解决体制前要问几个问题,它促进解决案件的有效性有几何,或者它在解决规则框架模糊性的同时是如何构建能提供更大确定性和稳定性法理的?”参见John Jackson: The Role and Effectiveness of the WTO Dispute Settlement Mechanism, Brooking Trade Forum 2000, published by Brookings Institution Press, DOI: http://doi.org/10.1353/btf.2000.0007, P.208.

  [7] 参见美国常驻日内瓦代表团官方网站关于美国大使丹尼斯·谢伊在2019年12月9日总理事会上的发言,以及世贸组织官方网站前上诉机构成员离任演讲,托马斯·格雷厄姆在乔治城法学院的演讲,“首先,世贸協定允许,或者说缔结世贸協定的成员们意图达成一种正统观念,上诉机构的角色是自我标榜的国际法院,拥有超越规则和法官造法等比我想象得更为广泛的权限”。 托马斯·格雷厄姆,在乔治城法学院的演讲,参见世贸组织官网,前任上诉机构成员离任演讲。

  [8] DSU第17.3條。

  [9] 根据《牛津简明字典》,“上诉”作为动词的含义是向(上一级法院)申请重新考虑下级法院的裁决,作为名词的含义是案件移交到上一级法院。参见《牛津简明字典》第9版第59页,Della Thompson编辑,牛津Clarendon Press1995年出版。

  [10] DSU第17.13條。

  [11] Raj Bhala, The myth About Stare Decisis and International Trade Law: A trilogy, American University International Law Review, Volume 14, Issue 4, 1999.

  [12] Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary, Third Pocket Edition, P553.

  [13] 遵从先例有多重好处:1)帮助确保司法面前人人平等原则的落实;2)制约了裁决者和裁判庭的专断与偏见;3)它通过构建合理而可预测的法律框架,以帮助提振参与者的信心和信任;4)由于可以解释称裁决适用于所有类似的情形,并非特别针对自己,它有助于败诉方遵守法律;5)它可规避不必要的上诉,是经济且高效的;6)当裁决者在思考新案件中多种处理方式时,它有助于提升裁决者的责任感。请见P.S.Atizah and R.S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Oxford University Press originally published in 1987; Chinese Version translated by Jin Min, Chen Linlin and Wang Xiaohong, published by China University of Politics and Law in 2005, page 97.

  [14] Interpreting Precedents: A Comparative Study, edited by D. Neil MacMormick and Robert S. Summers, published by Dartmouth Publishing Company Limited, 1997, Page 1-11.

  [15] 國際法學者可就此查閱《國際法院規約》第59條,該條規定國際法院的裁決僅對爭端當事方有約束力,對案件之外的事項不具效力。歐洲法院和許多其他國際司法機構亦如此。

  [16] Gilbert Guillaume: The Use of Precedent by International Judges and Arbitrators, Journal of International Dispute settlement, Vol.2, No.1(2011). P.5-23. See also The Politics of Precedent in International Law: A Social Network Application, by Krzysztof J. Pelc of McGill University, Published by The American Political Science Association, http://www.jstor.org/stable/43654392.

  [17] 例如,Salini訴摩洛哥王國,2001年ICSID案例號ARB/00/4,其中關于投資的定義,曾被後續投資者與國家間投資仲裁庭多次引用。

  [18] Ricardo Ramirez-Hernandez在2017年的告别演讲,世贸组织网站。

  [19] 請見世貿組織文件:協調員關于上訴機構功能事項的非正式程序報告,大衛?沃克博士大使(新西蘭)2019年10月15日,Job/GC/222,第六頁。日本和澳大利亞關于上訴機構功能事項的非正式程序的通報,WT/GC/W/768,第2頁。

  [20] 2019年2月1日,洪都拉斯提交了名爲“解決先例問題”的工作文件,建議了解決“先例”問題的三種選項。一種是維持現狀,不改變當前的上訴機構實踐;另一種是禁止任何先例原則,建議由世貿成員批准“缺乏令人信服的理由”的實踐;第三種是中間路線,具體請見腳注31。

  [21] 在過去三年裏,世貿成員就上訴機構改革提出了20多個文件。其中,洪都拉斯在2019年2月1日提交了名爲“解決先例問題”的工作文件,建議一種可能的中間道路。“(1)反向一致通過的報告僅適用于爭端當事方間的結果,而報告中有關的法律解釋須正向一致通過,無論它是否構成作爲世貿法一部分的先例;或者(2)只有上訴機構在相似情形下重複若幹次作出的法律解釋才可構成先例;或者(3)在特定報告中或就某類型問題所作的解釋須得到全體七名上訴機構成員的背書。”

      [22] Debra P. Steger: The Founding of the Appellate Body, collected in A History of Law and Lawyers in the GATT/WTO-the Development of the Rules of Law in the Multilateral Trading System, edited by Gabrielle Marceau, Cambridge University Press, paperback 2018, P. 447.

  [23] 这与国内法院的实践差异不大。请见Charles Rothfeld, “Should the Supreme Court Correct its mistakes?”,Dec. 10, 2014, 128 Harv. L. Rev. F 56.

  [24] “世貿成員達成一個常設的‘上訴機構’,將之作爲糾正爭端解決專家組嚴重錯誤的辦法。”請見美國貿易代表辦公室2020年發布的《世貿組織上訴機構報告》第1頁。

  [25] 《1994年关贸总協定》第23条,《乌拉圭回合多边贸易谈判成果-法律文本》,剑桥大学出版社2015年第22版,第457页。

  [26] 該數字系基于《2019至2020年上訴機構報告》附件9第202至241頁中的上訴通知數算出。

  [27] 盡管不完全可比較,有18個法官的國際刑事法院在17年間處理了6起案件。

  [28] 根據worldtradelaw網站:上訴機構處理每起案件平均耗時爲140天。

  [29] DSU第17.3條。

  [30] 聯合國秘書長報告,秘書處官員以外的官員的服務與報酬條件:國際法院成員以及國際刑事法院預留機制主席和法官,2019年9月18日,https://undocs.org/pdf?symbol=en/A/74/354

  [31] https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/Schedule-of-Fees.aspx

  [32]《國際法院報告》,2019年8月1日至2020年7月31日,https://www.icj-cij.org/public/files/annual-reports/2019-2020-en.pdf

  [33] DSU第17.12條。