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蔣大興:國資監管職能的重組——如何應對國企外派監事會的取消?

文章來源:本文发表于《南开学报(哲学社会科学版)》2019年第3期,为阅读方便,本文不含注释。

 

摘要

中央关于不再设立国有重点大型企业监事会的规定,引发了国资监管权力分配以及国企治理结构设计的困惑。国有重点大型企业不设立监事会,主要是指其不设立外派监事会, 并不影响其依照法律设立内部监事会进行国资监管职能调整, 也即, 此調整僅僅是“國家審計職能”的優化,並非“社會審計職能的取消”,更非“國企公司治理開始向審計署轉移”。

國資委作爲履行出資人職責的機構,其內設機構的調整,應考慮其履職效率,並遵循有助于提升規制效率、避免職能交叉等原則。在國有企業經濟表現普遍向好的當下,在機構設置上要防止發生因履行出資人職責機構的泛化而導致國資監管“走老路”的現象。

 

 

 

2014年, 国资委主任张毅认为:“外派监事会制度是符合国情、适应企情、行之有效的国有企业监督制度,外派监事会是国资监管工作的重要组成部分和深化国企改革的重要力量。”

 

然而, 2018年中共中央印发的《深化党和国家机构改革方案》 (简称《改革方案》) 提到:優化審計署職責。

 

改革审计管理体制,保障依法独立行使审计监督权,为整合审计监督力量, 减少职责交叉分散,避免重复检查和监督盲区,增强监督效能,将国务院国有资产监督管理委员会的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署,相应对派出审计监督力量进行整合优化,构建统一高效审计监督体系,不再设立国有重点大型企业监事会。

 

由此,明确将国资委的国企领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署,不再设立国有重点大型企业监事会 (简称外派监事会),可能形成对国资委职能定位的重组及国有重点大型企业治理机制的调整。

 

換言之,國企領導幹部經濟責任審計和國有重點大型企業監事會職責並歸審計署,是否意味著審計署將成爲“履行出資人職責的機構”?同時,“對派出審計監督力量的整合優化”,是否意味著國資委相應機構應當予以調整?不再設立國有重點大型企業監事會,是否意味著國有重點大型企業在內部公司治理上,不能或不需設立“內部監事會”?

 

这些问题对国资委职能定位及调整具有直接影响,需要明确的解释和回答。结合《企业国有资产法》及公司法原理,需对上述改革方案未明确厘定的纷争进行理论解释。国企部分审计职能回归审计署,不代表国资委应取消国企的内设审计监督机构,同时,取消国企外部监事会,也不代表国企不需设置内部监事会——从外派监事会制度的产生过程来看,该种职能调整,仅仅是“國家審計職能”的優化,並非“社會審計職能的取消”,更非“國企公司治理開始向審計署轉移”。

 

一、從稽察特派員到外派監事會

 

在國企設立外派監事會由來已久,最早可追溯到1994年《國有企業財産監督管理條例》出台之時。外派監事會可謂與中國國企市場化發展道路相伴而生,是對“未公司化”的國企實行“政企分開”的産物,也是對未改制的重點大型國企實行“類公司化管理”的結果。

 

但外派監事會制度的推行並不順利——在其推行過程中,曾與稽察特派員制度“並行推進”“競爭共存”。尤其在1998年到2000年間,外派監事會事實上被稽察特派員所取代。直到2000年3月15日國務院以第283號令公布《國有企業監事會暫行條例》,稽察特派員制度才被終止,外派監事會重新一枝獨秀,成爲國有重點企業規範采用的主要外部監督機制。

 

就此而言,外派監事會制度也可以說是在總結和全面繼承稽察特派員制度的基礎上留存的。因此,如欲回答此次中央取消國企外派監事會將産生怎樣的國企監督及內部治理方式的調整等這類問題,有必要事先厘清稽察特派員的功能職責,觀察從稽查特派員到外派監事會國企監督機制經曆了怎樣的制度變遷。

 

(一)稽察特派員

 

稽察特派員制度是按照1993年《國務院機構改革方案》設立的。1998年,國務院以第246號令頒布了《國務院稽察特派員條例》,正式引入對國有重點大中型企業實行的稽察特派員制度。按照《條例》規定,稽察特派員制度是旨在“加強對國有重點大型企業的財務監督,評價國有重點大型企業主要負責人員的經營管理業績”而設立。

 

稽察特派员由国务院派出,代表国家对国有重点大型企业行使监督权力。稽查特派员对国务院负责,由国务院任免, 一般由部级、副部级的国家工作人员担任,每个稽查特派员配助理若干人,组成稽查员办事处,一般负责5个企业的稽查工作,一般每年到被稽查企业稽查两次;稽查特派员和稽查特派员助理的任期为3年,可以连任,但对同一企业不得连任。

 

國務院設稽察特派員總署,工作機構設在人事部。稽察特派員依照本條例的規定,維護國家作爲所有者的權益,以財務監督爲核心,對被稽察企業進行稽察。稽察特派員與被稽察企業是監督與被監督的關系。稽察特派員不參與、不幹預被稽察企業的經營管理活動。

 

稽察特派员的主要职责分为两个方面:一是通过财务稽查,发现问题,防止国有资产的贬值和流失;二是以财务分析为基础,对经营者的经营业绩作出评价。具体来说,稽察特派员需履行下列职责:(一)检查被稽察企业主要负责人员贯彻执行有关法律、法规和国家政策的情况;(二)查阅被稽察企业的财务报告、会计凭证、会计账簿等会计资料以及与企业经营管理活动有关的其他一切资料, 验证被稽察企业的财务报告等资料是否真实反映其财务状况,主要包括资产负债情况、还债能力、获利能力、利润分配、资产运作、国有资产保值增值等;(三)监督被稽察企业是否发生侵害国有资产所有者权益的情况;(四) 对被稽察企业主要负责人员的经营管理业绩进行评价,对被稽察企业主要负责人员的奖惩、任免提出建议。

 

(二)外派監事會

 

雖然在制度上,外派監事會很早就存在,甚至早于稽察特派員,但外派監事會的規模化、有序化的發展,是與稽察特派員制度的運用密不可分,甚至可以說,逐漸流行的外派監事會制度實際上是從稽察特派員制度演繹而來,基本繼承了稽察特派員制度的衣缽。

 

外派監事會在功能設計及組織構成上,也基本與稽察特派員相同,尤其是在2000年通過外派監事會的專門文件後,外派監事會制度基本上是稽察特派員制度的翻版。

 

早期國企外派監事會的組成基本全部外部化和行政化,主要負責財務監督和人事任免/獎懲監督。

 

例如,按照1994年《國有企業財産監督管理條例》的規定,國務院有關部門對國務院指定由其監督的企業和企業集團履行監督職責時,可向企業派出監事會;國務院授權的全國性總公司對其所屬企業財産履行監督職責時,也可向企業派出監事會。

 

监事会是监督机构根据需要派出的对企业财产保值增值状况实施监督的组织。该时期监事会的构成人员具有明显的外部性、行政性,是国务院授权的监督机构派出,由企业外部特定机构/行政机构人员或其选派的人员组成。而且 为保障外派监事的履职独立性,法律要求监事会成员全部兼职,且要求原则上不得在企业任职,即便是职工监事,也是由监督机构选任,避免内部控制。

 

監事會主要對企業財務報告進行監督,評價企業經營效益和確保企業財産保值增值,對廠長經理的任免及獎懲提出建議,或者爲廠長經理提供咨詢意見。正是因爲監事會的此種“財務監督”爲主的設計,法律要求監事會和監事“不得幹預企業經營權”,以確保企業成爲獨立自主的經營主體。監事會如果出現對企業經營自主權的幹預行爲,需要承擔法律責任。

 

在2000年《國有企業監事會暫行條例》通過後,監事會的上述外部、獨立、不幹預企業經營的角色進一步固化。外派監事會呈現出取代稽察特派員的一面,基本上對稽察特派員制度進行全面接管。

 

按照條例規定,監事會是“選擇性派出”,並非所有國有企業都要設立監事會,而是國有重點大型企業監事會由國務院派出,對國務院負責,代表國家對國有重點大型企業的國有資産保值增值狀況實施監督。國務院派出監事會的企業名單,由國有企業監事會管理機構提出建議,報國務院決定。

 

從2000年8月對首批27戶國企派出監事會,先後陸續向117戶國有重點企業派出監事會。在職責上,監事會以財務監督爲核心,根據有關法律、行政法規和財政部的有關規定,對企業的財務活動及企業負責人的經營管理行爲進行監督,確保國有資産及其權益不受侵犯。

 

在具體職責上,監事會與稽察特派員的制度繼受體現得至爲明顯。而且,監事會與企業是監督與被監督的關系,監事會不參與、不幹預企業的經營決策和經營管理活動。法律仍然希望外派監事會與企業經營維持適當距離。

 

但監事會組設上,仍采集中體制,專門設立監事會辦公室作爲監事會的管理機構。監事會管理機構負責監事會的日常管理工作,協調監事會與國務院有關部門和有關地方的聯系,承辦國務院交辦的事項。

 

监事会管理机构是一个外部的行政监管机构。国有重点大型企业监事会由国有资产监督管理委员会代管。国务院国资委监事会工作局 (国有企业监事会工作办公室) 承担国有企业监事会的日常管理工作,监事会主席对口分管监事会办事处。很明显,无论是稽察特派员还是外派监事会制度,都是企业外部的治理监督机构,稽察特派员和外派监事会在组成、职责及经费来源等方面都具有很强的行政性。

 

虽然稽察特派员和外派监事都是基于国务院机构改革、试图精简机构、实现政企分开而设,故在职责安排上,不仅从正面要求其主要进行财务和人事监督,还特别强调其不得干预企业经营,以与企业经营事务保持距离, 实现政企分开,但显然稽察特派员和外派监事仍是外部的“行政化”监管机制, 并未实现与公司内部治理的嵌套,此种监督方式因有强力的行政资源作后盾,对企业的监督效果明显,但其与公司内部治理的不协调以及相互的不协调也甚为明显。

 

尤其是,該兩種機制的設計均以“財務監督”爲中心,以行政監督爲本質,與其他國家外部監督機構的監督沖突更爲明顯,例如審計署,很容易形成國家審計機構的財務監督與稽查特派員、外派監事的財務監督的重複行動,由此,給被監督企業不當增加了配合成本和財務負擔。

 

二、撤銷外派監事會與公司治理優化:國企如何改變?

 

在中央出台取消外派監事會的改革措施前,坊間也普遍認爲外派監事會存在明顯危機。一些企業或學者主張,鑒于外派監事會所存在的行政性特點,遲早應取消外派監事會的設置,以內部監事會或者行業監事會代替,或者采取“外派內設”、“外派內聯”等方式,直至走向獨立監事制度。例如,王世權認爲,國企集團整體改制上市後,集團公司的空殼化使得履行出資人監督職責的外派監事陷入了兩難的困境。國企監事會制度直面如何創新的現實選擇,“外派內設”、“外派內聯”與“獨立監事”成爲國企監事會制度創新的關鍵概念。國資委也吸收了設立行業監事會的建議,在內設的監事會管理機構上,根據行業突出監管的差異性。

 

然而, 中央正式决定取消外派监事会之后,是否意味着监事会在国企完全消失?是否在国企存在内设监事会的可能?在改革前的实践中,国资委系统对监事会应如何改革, 一直存在着各种不同的探索和方案。

 

例如,有學者對國務院國資委以及北京、青島、上海、吉林等省市的調研發現,在國企集團整體上市的背景下,國有上市公司的監督方式主要形成了“外派監事會+內部監事會”“外派監事會→內部監事會”和“外派监事+其他监事=內部監事會”三种典型的监事会改进模式。

 

“外派监事会+內部監事會”是改革前国资委主推采用的模式,即外派监事会监督集团,并对集团在上市公司的投资以股东身份进行延伸检查,内部监事会则正常履职;“外派監事會→內部監事會”是此前国内金融企业采用的模式,集团整体上市后,撤销了外派监事会,只设立内部监事会,部分外派监事会主席和专职监事转为内部监事;“外派监事+其他监事=內部監事會”是改革前一些地方国资委采用的模式,国资委提名的专职监事通过股东大会选举进入上市公司监事会,与其他内部监事一起组成内部监事会。

 

可見,在《公司法》明確規定了國有公司應設立內部監事會的背景下,撤銷外派監事會爲國企公司治理進一步“向公司法靠攏”營造了機會。外派監事會的優點是監督獨立,其缺點是過于行政化及“非常駐監督”、不幹預企業經營,無法及時對錯誤、有問題的經營決策予以監督,導致其監督呈現明顯的“事後諸葛”、“懲罰糾錯型監管”的特點。

 

爲此,國資委在新形勢下,要結合外派監事會的優缺點,重新設置/協調國企內部監督機構的職能分工,在企業內部實現“外派監事會內部化”以及“內部監事會外部化”雙重變革。

 

(一)外派監事會內部化

 

對國有企業而言,撤銷外派監事會,並不代表徹底取消/廢除國企的監事會設置,相反,意味著國企要進行“外派監事會內部化”的治理優化。這是由改革方案本身的邏輯、公司法的規範要求以及國企改制的實踐進化等因素決定的。

 

其一,改革方案本身的邏輯——不再設立國有重點大型企業監事會。按照改革方案的上述要求,僅僅是否定了國有重點大型企業的監事會,如前所述,在現行制度環境下,該種監事會僅是“外派監事會”。

 

可见,改革方案并未否定国企设立的任何监事会,尤其是没有否定已进行公司化改制的国企依照公司法及《企业国有资产法》设立内部监事会——基于立法权限的法定,中央在改革方案中无法废除《公司法》及《企业国有资产法》中的相关规定。因此,不能认为改革方案彻底取消了国企监事会 (包括内设监事会) 这一公司治理机构。

 

其二,公司法的規範要求——需要設立內部監事會。按照《公司法》的規定,有限公司、股份有限公司設置監事會,有限公司股東人數較少或者規模較小的,可以設1-2名監事,不設監事會。

 

國有獨資公司應當設立監事會,而且,其成員不得少于五人,其中職工代表的比例不得低于三分之一,具體比例由公司章程規定。監事會成員由國有資産監督管理機構委派;但是,監事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉産生。監事會主席由國有資産監督管理機構從監事會成員中指定。

 

同時,《企業國有資産法》第19條也規定:“國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《公司法》的規定設立監事會。”

 

可見,對于已實現公司化改制的國企,設立內部監事會是現行立法的強制要求,僅在股東人數較少或者規模較小的有限公司,法律才允許不設監事會,而以1-2名監事取代。即便此種情形,該1-2名監事在功能上也相當于監事會,履行著監事會的職能。

 

而且,按照《公司法》的规定,国有重点大型企业,一般属于国有独资公司 (即,国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限公司) ,不属此种股东人数较少或规模较小的普通有限公司,因此,设立“內部監事會”幾乎是不可避免的法定義務。

 

其三, 国企改制的实践进化——基本完成公司化改革。在实践中,改革方案中所谓国有重点大型企业一般是指中央企业,而按照国资委的工作部署,中央企业在2017年要全部实现公司化改制。

 

因此,這些所謂國有重點大型企業已全部以公司形態出現——而且,一般體現爲國有獨資公司或多元投資主體的國有公司,按照前述《公司法》的規範要求,這些公司需要設立內部監事會,以符合《公司法》的規範要求。可見,國企改制的實踐進化也表明,“外派監事會的內部化”是實現國企規範治理的必然要求。其四,未改制的國企,也可嘗試設立內部監事會。例外情形可能是對尚未實行公司化改制的地方國企,是否可在其未采公司形態時,嘗試建立內部的監事會機制?理論上應當可行。

 

首先,按照《企業國有資産法》第19條的規定:“國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照《公司法》的規定設立監事會。國有獨資企業由履行出資人職責的機構按照國務院的規定委派監事組成監事會。

 

國家出資企業的監事會依照法律、行政法規以及企業章程的規定,對董事、高級管理人員執行職務的行爲進行監督,對企業財務進行監督檢查。”

 

同時,《企業國有資産法》第11條還規定:“國務院國有資産監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資産監督管理機構,根據本級人民政府的授權,代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。”

 

因此,對于未實行公司化改制的國企,國資委可以通過規範企業章程的形式,讓該類企業設立內部監事會,試行與規範的公司類似的治理結構。其次,非公司企業甚至非企業組織,采用類似于公司的治理結構在實踐中也是常見的,例如,大學/研究機構設立董事會或監事會、合夥企業設立董事會或者監事會,這樣的現象在實踐中並不少見。

 

此种組織機構的组设在法律无明确禁止之情形,属私法自治/营业自由的范畴,国资委完全可以通过规范企业章程的方式,在非公司制国企试行内部监事会制度,从而尽早实现国企内部治理的规范化和统一化。综上可知,中央有关机构改革方案提到的国有重点大型企业不再设立监事会,在制度逻辑上仅应理解为不再设立外派监事会。

 

而且,該規定僅僅針對國有重點大型企業,並未否定所有國企設置各種形式監事會的可能。按照《公司法》規定,改制爲公司的國企原則上應設立監事會,國有獨資公司也應設立監事會。國有重點大型企業一般是央企,這類企業在2017年底已完成公司化改制,非屬普通有限公司,一般承擔著國家授權投資機構的責任。因此,設立內部監事會是其不可避免的法定義務。

 

即便對于未改制的國企,仍可嘗試以章程安排的方式設立內部監事會以規範企業治理。所以,從《公司法》和《企業國有資産法》的邏輯來說,“不再設立外派監事會”,只意味著外派監事會的內部化,不意味著監事會機構在國企的徹底消亡。

 

(二)內部監事會外部化

 

中國文化是一種熟人文化,因此,若內部監事會主要由內部人員擔任,則很難實現監督的獨立和有效。中國文化還是一種威權文化,監督者的權威和地位高低也往往會決定監督的最終或實際效果——這也是爲什麽近幾年中紀委的黨紀監督極爲有效的重要原因,就是因爲以習近平同志爲核心的中央領導集體,將中紀委打造成了監督的權威中心,確保了其監督的力度和威懾性。

 

反過來,證監會對資本市場的監管爲何實效不佳,就是因爲監督機構本身的權威性和地位不夠——

 

一則,證監會手中並無類似于中紀委那樣的“類警察權”;

 

二則,證監會的行政權威不夠。一些國有重點大型央企的上市公司,其董事長或爲部級幹部,掌握著或能調動巨大的行政、經濟資源,即便證監會主席與其比較,其行政地位、行政權威也捉襟見肘,更勿言直接履行監管職責的職能部門,如何能對該類公司實現有效監管?

 

由此可見,監督機構擁有足夠的權威性和地位,也可能是稽察特派員制度和外派監事會制度實施以來,監督效果要明顯好過此前所具有的內部監督機制的重要原因。

 

因此,對國企而言,要實現內部監事會的有效運轉,還必須保留外派監事會的優點,實現“內部監事會的外部化、權威化”,尤其是要協調好內部監事會與外部董事之間的職責分工。

 

其一,內部監事會的外部化。所謂內部監事會的外部化,是指即便在國企內部設立監事會機構,該類監事會機構主要應由外部人員組成——內部監事會外部化,以保持監督機構的獨立性。

 

考慮監事會工作的專業性,應增強該類人員的專家比例,主要由行業內專家和會計、法律專家/專業人士構成。由此,需要反思職工監事的意義——職工監事主要體現在委派權的分配上,即職工監事應理解爲“由職工選任的監事”,並非指“由職工擔任的監事”。

 

事實上,由職工擔任職工監事,往往基于企業對職工的勞動合同控制力,該種職工監事很難順利履行監督職能,達成監督績效——職工監事成爲“沈默的花瓶”乃是常態。因此,應當爲職工監事正名,將內部職工監事外部化——職工監事非指由職工擔任的監事,而是指由職工控制選任的監事。這就如同,股東選任的董事,其本身未必一定需是股東一樣。

 

当然,对此,需要重新解释或修订公司法关于职工监事的构成,明确职工监事未必或一定需由职工担任,以让职工监事的选任空间更大,使其真正能发挥监督功能。其二,内部监事会工作职业化。所谓内部监事工作职业化,是指监事会成员在任期之内应在被监督企业常驻,以解决目前外派监事会成员监督工作“临时化”的问题。如果监事能在企业常驻,则有助于进行基层沟通,了解企业经营信息,及时履行监督职责,避免监督主要是“事后惩罚”此种方式单一的弊病。若监事能常驻受监督企业,充分应用“监事關注函”,强化企业内部风控,则更有利于提升监督效果。由此,可能会形成“职业监事”或者“职业监事团队”的现象,相应地也应大幅提高该类监事的津贴水平,至少使其可以达到与执行董事持平的状态,以解决监督者位卑权低、不受重视的问题。

 

其三,協調監事與外部董事之間的關系。內部監事機構外部化,還意味著內部監事會的構成人員應與外部董事一樣,主要由與企業無利害關系的外部人員構成。但與外部董事不同,內部監事任職期間常駐企業,可以避免外部董事臨時參會所産生的監督精力不夠的問題。而且,內部監事會與外部董事要協調配合,共同完成公司內部治理的管治任務。按照目前法律安排,二者之間的職能區分可以簡述爲:外部監事主要承擔財務監督權;外部董事主要承擔業務監督權。

 

在目前的制度中,內部監事會成員可以列席董事會,但無表決權,而外部董事可以出席董事會行使表決權,但其通常不常駐企業,缺乏對企業經營信息的全面了解。因此,外部董事與監事會成員應建立常態溝通機制,監事會成員發現有關經營方面的問題,可知會外部董事並利用其在董事會上的表決權,延升監事對企業的監督權。由此,還須反思現行立法關于監事不得幹預企業經營的問題。監事對企業經營決策的影響達到何種程度、以何種方式進行影響才可視爲“幹預”?現行立法並無明確規定。

 

之所以要求監事會不得幹預企業內部經營,主要是因爲此前的外派監事會是行政化的機構,主要從事財務監督爲主,此種安排可以避免對企業經營的幹預,從而達致“政企分開”的機構改革目的。但由于《公司法》對監事會職權的設計,此種“不幹預企業經營”的陳規可能基于以下原因需要修正。第一,《公司法》上監事會的監督需要透過對公司經營的“幹預”得以實現。若監事會不能“幹預”公司經營,則法律不必引入其“列席董事會”、了解經營信息的規則。此種“列席董事會”的要求,可能旨在賦予監事會對董事/經理不合規經營行爲進行幹預的權利空間。

 

第二,有必要区分“干预”与“干涉”的不同,干预应当理解为中性行为——“干预”不代表“干涉”。按照《公司法》的规定,监事有权对董事、经理的违规行为进行制止,因此, 要区分“不正当干预”与“正當制止”的不同,監事發現企業董事/經理在經營方面存在違法違規情形,直接予以制止不應構成所謂“幹預”。

 

在實踐中,也有人主張,監事會事前監督不夠,因此,“監事會要著力強化企業重大決策行爲的過程監督,對企業投資、舉債擔保、産權變動、財務預決算、重大項目招標等決策過程進行監督。

 

這包括:要監督公司是否建立了明確的重大事項決策制度、程序和責任追溯機制;要對公司的重大事項決策進行動態監督,其中包括決策的前期准備、決策的形成過程、決策的申報審批等;要對戰略決策的執行情況進行評價監督,防止有損公司和股東利益的決策行爲發生,爲戰略發展保駕護航。”

 

這些監督活動,基本都是介入了企業經營決策。此外,據江蘇國資委監事會工作處人員介紹,2012年,監事會參加企業董事會等有關會議時,都會針對議題提出看法和建議,會後都及時將會議主要內容及監事會意見報送國資委,使國資委領導和相關處室能及時了解企業重大經營決策情況。這樣的工作方式,能否視爲事實上介入了企業經營呢?

 

國有重點大中型企業不再設立外部監事會,不意味著國企從此不再設立各種形式的監事會,只是意味著類似于稽查特派員的外派監事會之取消,監事會仍可按照《公司法》實現內設化。同時,爲強化其監督權威和效能,內設監事會應實現外部化,以優化國企的內部治理。

 

三、審計署職能回歸對國資委的沖擊:國資委如何改變?

 

按照機構改革方案,將國家發展和改革委員會的重大項目稽察、財政部的中央預算執行情況和其他財政收支情況的監督檢查、國務院國有資産監督管理委員會的國有企業領導幹部經濟責任審計和國有重點大型企業監事會的職責劃入審計署,相應對派出審計監督力量進行整合優化,構建統一高效審計監督體系。

 

將國有企業領導幹部經濟責任審計和國有重點大型企業監事會的職責劃入審計署,這意味著審計署以及國資委的職能應如何調整?

 

國企領導幹部經濟責任審計即國有重點大型企業監事會職責劃歸審計署,此種審計職能的統一優化,不意味著審計署成爲履行出資人職責的機構,也不意味著國資委不再履行對審計成果的運用、整改監督職責,同樣也不意味著國資委內部的監督一局、二局、三局需要並入審計署或者簡單地予以撤銷。

 

(一)審計署的職能調整:審計署是否屬于履行出資人職責的機構?

 

審計署是履行公共審計職能的法定機構,根據1982年《憲法》第91條的規定于1983年9月15日正式成立,在国务院总理领导下主管全国的审计工作。为履行职责,审计署设置了21个内设机构、9个直属单位、20个派出审计局和18个驻地方特派员办事处 。

 

從審計署的職責來看,其主要履行公共審計職能,包括主管全國審計工作;起草審計法律法規草案,擬訂審計政策,制定審計規章、審計准則和指南,並監督執行;向國務院總理及全國人大提出或報告年度中央預算執行和其他財政收支情況的審計結果報告、審計發現問題的整改情況報告,等等。

 

這些審計職能要麽與財政預算、收支相關,要麽與審計法律規範及政策的制定相關,或者與公職人員的任職監督相關。

 

公共審計往往與政府部門的運行相關,而與國企的運行及監督無關,但因國企財産以及國企本身的公共性質,國家審計署所負責的具體審計工作,也可能與國企的監管相關,尤其是涉及中央投資和以中央投資爲主的建設項目的預算執行情況和決算的審計;

 

涉及中央國有企業和金融機構、國有資本占控股或主導地位的企業和金融機構的資産、負債和損益以及中央國有企業和金融機構的境外資産、負債和損益的審計,以及對國有企業領導人員的經濟責任的審計都與國企的監管直接相關。

 

上述職能就與國資委現有的有關國企財務監督職能以及外派監事會對央企的財務監督職能發生直接沖突,若不進行調整,就會涉及對央企的重複審計。如同有人提到的那樣:“政府審計機關和國有企業外派監事會,都是代表國家或國有資産出資人對國有企業實施經濟監督職責,且都以對企業財務收支檢查爲主要內容。

 

兩者監督的側重點和方式方法有所不同,但其監督目的具有一致性。”正是因爲這樣的原因,中央關于機構改革的方案才特別將重點大型國有企業外派監事會的職能以及對央企領導幹部的經濟責任審計職能調整給審計署,以減少企業負擔,歸並審計行爲,提升審計效能。審計署與國資委職能沖突的另一個表現是機構設置的職能沖突。審計署內設的企業審計司、境外審計司、經濟責任審計司以及外派的國資監管審計局與國資委內部財務監管局等相關司局之間可能存在職能交錯的現象。

 

尤其是企業審計司,其所負責的審計工作與財務監管局、監督一、二、三局的工作存在明顯交叉。這次機構改革有關審計職能的歸並和優化,也是考慮到了此種機構間職能交叉給企業增添的負擔,同時,降低了審計監督的效能。

 

審計署在國資監管方面的職能定位是輔助出資人履行職責的機構。按照機構改革方案,國有企業領導幹部經濟責任制審計及重點大型企業監事會職責被劃入審計署,主要是爲了解決國企外部財務監督職能的多元化狀況,避免多頭監管,實現監管機構的統一,但這並不意味著審計署成爲履行出資人職責的機構。理由如下:

 

其一,從審計署的權力/權利構造來看,其並非履行出資人職責的機構。國家出資企業的出資人職責是一種“完全的權利系譜”,其中最核心的內容是表決權、人事權及收益權,而所有這些出資人的權利,審計署都不享有。按照《企業國有資産法》第十二條的規定:“履行出資人職責的機構代表本級人民政府對國家出資企業依法享有資産收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。

 

履行出資人職責的機構依照法律、行政法規的規定,制定或者參與制定國家出資企業的章程。履行出資人職責的機構對法律、行政法規和本級人民政府規定須經本級人民政府批准的履行出資人職責的重大事項,應當報請本級人民政府批准。”無論是上述資産受益、選擇管理者,還是參與重大決策、制定企業章程等履行出資人職責所必須的出資人權利,國家審計署都不完整地享有,而國資委享有上述完整的出資人權利,承擔完整的出資人責任,因此,審計署並非法律意義上的履行出資人職責的機構。

 

其二,從審計署職責履行來看,其也並非部分履行出資人職責的機構,最多將其視爲“輔助出資人履行職責”的機構。

 

在機構職責調整之後,審計署對國有重點大型企業擁有相對完整的財務審計權能,對國有企業領導進行經濟責任審計,並能根據審計結果,對領導人提出任免建議。此種職責部分涉及出資人權利中的選擇管理者權利,但這種對管理者的建議本身,並不構成出資人身份。

 

這就如同,任何公民都可以對國有重點大型企業的負責人的任免進行舉報或者監督,但這不代表其是法定的履行出資人職責的機構,也不代表其是履行了部分出資人職責的機構。

 

再比如,中組部負責考察央企的班子成員,這是黨管幹部的要求,但不能說中組部是履行出資人職責的機構,充其量在法律上可以將其視爲“輔助出資人履行職責的機構”。

 

這就如同,會計師事務所應國資委的要求,對企業進行審計或者律師事務所應國資委要求爲央企提供産權登記的法律意見書,但不能因此將它們視爲履行出資人職責的機構,它們只是基于各種原因、各種法律依據輔助出資人履行職責。

 

因此,某些機構或者個人存在履行了部分類似于出資人職責的權利之情形,並不能推斷出其本身就是履行出資人職責的機構。在法律邏輯學上,這就是正命題成立、逆命題不一定成立的顯例,例如,我們說“張三愛喝酒”,但不等于“愛喝酒的就是張三”。

 

其三,从责任承担来说,审计署并非履行出资人职责的机构。履行出资人职责的机构,其法律地位类似于公司股东, 因此,应受《公司法》关于股东权利、义务和责任的限制。国资委作为履行出资人职责的机构,同样受到《公司法》上关于股东权利的诸多限制,例如,股东出资瑕疵的责任、滥用股东权利否定法人人格的责任,等等。

 

如果將審計署、中組部等輔助出資人履行職責的機構視爲履行出資人職責的機構,則其勢必要承擔《公司法》上各種關于股東的責任,這不僅不可能,而且也與公司法上對股東或投資者的判斷標准發生直接沖突——這些並未對公司出資的主體如何成了公司股東?如果將法律對其授權的規定視爲契約,他們依照法定契約行使權力,也不直接産生公司法上的股東責任。

 

因此,將審計署視爲履行出資人職責的機構,完全無法從《公司法》的維度對其進行責任測量和定位。

 

其四,將審計署視爲履行出資人職責的機構,不符合履行出資人職責的機構之“授權産生”的要求。

 

按照《企業國有資産法》第11條的規定:“國務院國有資産監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資産監督管理機構,根據本級人民政府的授權,代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。

 

國務院和地方人民政府根據需要,可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。

 

代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門,以下統稱履行出資人職責的機構。”假設審計署可以視爲國資委之外依照國務院授權産生的履行出資人職責的機構,則其對國企有關財務監督權的行使,應系依照國務院之特別授權進行。

 

實際上,審計署對企業的審計職責,是《憲法》規定的,並非國務院基于履行出資人職責之授權而産生的。例如,《憲法》第91條規定:“國務院設立審計機關,對國務院各部門和地方各級政府的財政收支,對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支,進行審計監督。審計機關在國務院總理領導下,依照法律規定獨立行使審計監督權,不受其他行政機關、社會團體和個人的幹涉。”

 

其五,將審計署視爲履行出資人職責的機構,不符合法定的出資人職責履行的原則要求。《企業國有資産法》第六條規定:“國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資産出資人職能分開、不幹預企業依法自主經營的原則,依法履行出資人職責。”

 

可見,履行出資人職責的機構應與社會公共管理職能分開。如前所述,國家審計署是履行公共審計職能的機構,將其視爲履行出資人職責的機構,與《企業國有資産法》關于出資人履行職責的原則要求,不相吻合。

 

其六,將審計署視爲履行出資人職責的機構,不符合國資監管體制改革的要求。盡管國資監管在全球有分散和集中兩種競爭體制,但中國的國資監管體制經曆了從“分散監管”到“集中監管”的演變過程——現有國資委的集中監管體系,就是旨在解決此前分散監管、“五龍治水”所導致的無人負責的局面,是一種進步的表現。

 

將審計署視爲履行出資人職責的機構,按照此種邏輯認定履行出資人職責的機構,無疑會回到多頭履職的時代。因此,要避免履行出資人職責的機構認定泛化的現象,國資監管體制的改革,也是監管職能集中而非監管職能泛化。可見,按照此種曆史解釋的邏輯,不宜將審計署視爲履行出資人職責的機構。

 

雖然國有重點大型企業監事會職責及國有企業領導幹部經濟責任審計職責劃入審計署,同時取消了國有重點大型企業外派監事會,雖然使審計署事實上履行了部分原來由國資委履行的職責,但該種調整只是旨在優化審計職能,提升審計組織效率,避免給企業帶來過重的重複監管的負擔,這並不意味著審計署事實上成爲了履行出資人職責的機構。

 

無論是從其職責産生依據、權力結構、責任承擔等方面來說,審計署都不是履行出資人職責的機構,充其量其只是“輔助出資人履行職責的機構”,也不宜將其視爲履行部分出資人職責的機構。

 

(二)國資委的職能調整:外派監事會管理機構的存廢?

 

按照現行機構設置,國有重點大型企業外派監事會的工作機構設在國資委。因此,外派監事會是國資委對部分重點大型國企履行出資人職責——財務監督職責及輔助人事任免考核職責的表現。

 

機構改革對國資委職能調整的沖擊,主要是原來設在國資委內部的外派監事會管理機構的存廢問題。外派監事會的管理機構實際上不應當廢除,而應該只是其職能調整應從外派監事會管理機構轉變爲內設監事會管理機構,或者調整爲統一的公司治理局,相應地擴張其監督職能。

 

在国资委未内设外派监事会工作机构之前,外派监事会的日常管理工作和监督成果的落实往往难以衔接,因此,为衔接外派监事会的日常管理工作和确保监督成果落到实处,国务院国资委先后设立了相应的外派监事会管理机构——监督一局、二局、三局 (统称监督三局) ,并分别对其职责进行了安排。

 

其中,監督一局率先成立,主要按照有關規定,承擔國有企業監事會的日常管理工作。監督二局、三局在2016年設立,主要是分行業負責企業外派監事會的聯系和監督成果落實。具體來說,國資委監督二、三局主要負責有關監督成果在委內廳局和所監管企業的利用工作,分類處置、督辦和深入核查監督檢查發現移交的問題,對共性問題組織開展專項核查,組織開展國有資産重大損失調查、提出有關責任追究的意見建議。

 

與監督一局統管外派監事會的日常工作不同,國資委監督二、三局按照行業劃分聯系中央企業的監管。監督二局負責聯系52家企業,涉及石油石化、機械、礦業、電子、電力、化學、建材、交通運輸、科研設計和投資等10個行業;監督三局負責聯系50家企業,涉及冶金、軍工、建築、地勘、倉儲、通信、商貿、房地産、服務、農林牧漁和港澳等11個行業。

 

由于監督一局、二局、三局直接針對外派監事會的運作設立,在外派監事會取消之時,國資委首先面臨是否需要以及如何調整內部監督三局的機構設置問題。

 

在機構改革方案出台以後,一種觀點認爲,隨著國有重點大型企業監事會職能歸並到審計署,國有重點大型企業不再設立監事會,按照“機構隨著職能調整的原則”,國資委內設負責銜接國有重點大型企業監事會的管理機構監督三局應當相應歸並到審計署。

 

從表面上來看,由于監督一局、二局、三局的設置具有極強的針對性,因此,外派監事會的撤銷,似乎意味著上述機構的撤銷或者轉至審計署——但這樣的邏輯和判斷並不准確,理由如下:

 

其一,審計職能歸並不等于機構的歸並。目前的機構改革方案,只意味著對相應“審計職能”的統一歸並,並不意味著“機構”的統一歸並。外部監事會的取消主要是讓外部財務監督職能回歸審計署,不意味著國企的監督職能全部回歸審計署。

 

如前所述,由于該種職能調整不意味著國企不再設立監事會,只是意味著其監事會從外設轉化爲內設——因履行對象的變化,只會導致監督三局的職能轉變,監督三局本身並不需要整體並入審計署。

 

其二,監督三局的職能與審計署的職能在本質上並不協調。監督三局是外派監事會的管理機構——從監督三局的職能內容來看,其本身並不從事任何具體的審計工作,將其並入審計署,不利于相應審計工作的開展。

 

監督三局所從事的是對外派監事會的日常管理工作,以及對外派監事會監督成果的委內運用及督促整改,這與審計署的審計職責明顯不同。將監督三局並入審計署,屬于“對審計工作無益”,而“對國資監管工作有害”的選擇——這可能會導致國資委內部落實監督成果的機構缺失或者分離分散的局面,不利于提升監督整改的規制效率。

 

其三,國資審計與國資監管是前後接續、相互支持的職責安排。審計署作爲“輔助出資人履行職責”的機構,在其審計履職時,仍需與國資監管機構配合督促審計問題的整改。事實上,在審計署的諸多具體職責中,都有“督促被審計單位整改”的要求,這就意味著審計整改是需要被審計單位或其監管機構予以配合。因此,審計署與國資委二者之間的“良性合作邏輯”是:審計署致力于發現問題,國資委致力于解決問題。

 

在國資委內部,解決問題的機構可能仍然定位于“監督局”比較合適,但目前的三局體系似可適當合並,形成監督局或者按行業區分爲監督一局、二局即可,目前從事監事會日常工作管理的監督一局似可取消或者分別並入新的監督一局、二局。在保留監督局的情形下,監督局的職責應如何調整,則成爲新的問題。從目前國資委內設機構體系來看,對于國資監管中發現的問題,是采取各局分散落實和監管的辦法,未來有無必要設立統一的監督機構,落實國資監管中的問題,提升監督落實的效率?

 

若答案是肯定的,則不如保留監督局,擴張其職能,由其統一負責國資監管過程中各種違法、違規行爲的矯正落實。

 

如此主張,主要是基于提升行政監管的效率考量——在法理上,類似于行政執法,是選擇由各職能機關分散執法、分散處罰比較合適,還是由統一的執法機關統一執法、統一處罰,以確保規制的尺度統一、提升規制效率更好?“統一說”可能是更爲妥當的選擇,所以,建議在保留監督局的情形下,對其職能進行擴張性調整,這種調整體現在兩個方面:

 

其一,令監督局負責國有企業內設監事會的日常管理工作,甚至可以將其對公司治理機構的管理權限擴大,形成公司治理局或者公司治理監督局,統一管理國企有關董事會、總經理及監事會的工作。

 

其二,令監督局統一負責國資監管各種問題的處理。的確,在審計署職責安排中,一些職責也是明確設計爲“督促被審計單位整改”,或者“對直接審計、調查和核查的事項依法進行審計評價,做出審計決定或提出審計建議”,或者在直接審計有關事項時“出具審計報告,在法定職權範圍內做出審計決定或向有關主管機關提出處理處罰的建議”等等。

 

可見,審計署在進行審計工作時,往往並不直接作出問題處理或處罰,而是將有關審計報告交由相應主管部門去處理,這就使國資委必須內設某種對接機構。

 

除了审计署之外,还存在大量其他辅助出资人履行职责的机构,这些机构甚至包括公民个人,也可以向国资委举报所发现的国资监管问题,这些问题同样可以由国资委内设的监督局来统一整改和落实。在外派监事会阶段, 同样存在财务监督难以落实的问题,可以通过改革监督局的方式予以实现。

 

四、结  论

 

中央關于機構改革方案“一石激起三層浪”,其中關于不再設立國有重點大型企業監事會的規定,引發了國資監管權力分配以及國企治理結構設計的困惑。在解釋和理解中央關于機構改革方案的上述規定時,應遵循幾個原則:其一,尊重法律的原則。機構改革方案並未明確否定公司法和企業國有資産法關于公司治理的一般安排,國有重點大型企業不設立監事會,主要是指其不設立外派監事會,並不影響國有重點企業及其他國企設立內部監事會的問題。

 

其二,尊重現實的原則。在現實中,國資委的工作重心是履行出資人職責的機構,審計署的工作重心是社會公共審計。審計署與國資委關于國資監管職責的協調,應充分尊重兩大機構的法律定位和職責現實。

 

總體上,審計署是國家依照憲法設立的公共審計機關,審計署有國有資産監督職能,但並非履行出資人職責的機構。這就如同法院、檢察院在其履職過程中要確保國有資産不流失,但其並非履行出資人職責的機構,審計署充其量是輔助出資人履行職責的機構。

 

國資委監督三局是否應並入審計署,也應從其具體履職內容進行判斷,答案是否定的。

 

其三,尊重規制效果與效率的原則。國資委是履行出資人職責的機構,其內設機構的調整,應考慮其履職效率,作爲國資監管機構,其內設機構的設置及職能安排,要尊重規制效率,從有利于提升規制效率的維度出發,調整相應機構的職能。

 

目前國資委內設的各局,無論是從其名稱設計,還是職能分工而言,都存在交叉、不合理、不科學的一面,應當按照有助于提升規制效率、避免職能交叉等原則進行重新調整。基于此,應該保留監督局的設置,拓展其職能,將其改組爲公司治理監督局。

 

總之,即便審計署行使了部分類似于國資監管的職能,但其並非企業國有資産法意義上的履行出資人職責的機構,在國有企業經濟表現普遍向好的當下,要警惕伸向國資監管的各種有形之手,尤其在機構設置上要防止履行出資人職責機構泛化而導致國資監管走老路的現象發生。