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陳興良:過失犯的規範構造:以朱平書等危險物品肇事案爲線索

文章來源:本文发表于《比较法研究》2020年第五期。

  

  摘要:過失犯是相對于故意犯而存在的一種犯罪類型。在刑法教義學中,對過失犯進行了較多的研究,形成了舊過失論、新過失論和新新過失論等各種不同的理論觀點。對于過失犯不能僅僅從存在論上進行分析,而是應當注重規範論的考察,只有從規範的視角才能真正把握過失犯的獨特內容。過失犯還存在一個從責任論到構成要件論的演變過程,最初的過失論只是責任論的內容之一,過失和故意相並列成爲兩種責任形式。此後,隨著新過失論的興起,過失不再僅僅是責任要素,而且也是構成要件要素。在構成要件階層主要考察過失犯的實行行爲,在責任階層則主要進行主觀歸責的分析。在過失犯的構成要件中,應當以違反結果避免義務爲中心,而在過失犯的主觀歸責時,則以違反結果預見義務爲核心而展開。本文以朱平書等危險物品肇事案爲線索,從過失犯的各個階層對本案的定罪過程予以理論分析。

  

  過失犯是指行爲人基于主觀上的過失而構成的犯罪,其與故意犯之間存在對應關系。如果說,故意犯是典型的犯罪;那麽,過失犯就是非典型的犯罪。在刑法教義學中,故意犯是作爲犯罪的標本加以討論的,而過失犯則或多或少處于受冷落的狀態。我國刑法學界亟待加強對過失犯的研究;唯此,才能在整體上提升我國刑法教義學的理論水准,並對過失犯的司法認定提供分析工具。本文以朱平書等危險物品肇事案爲線索,對過失犯的規範構造進行刑法教義學考察。

  一、過失犯的性質:從存在論到規範論

  過失犯罪的現象自古以來就已然存在,然而,在刑法上對過失犯的重視程度遠不如故意犯罪。例如,《日本刑法典》總則甚至未提及過失一詞。該刑法典第38條第1款規定:“無犯罪意思之行爲,不罰。但法律有特別規定者,不在此限。”根據日本學者的解釋,這是關于刑法以處罰故意爲原則,以處罰過失爲例外原則的條款。但在《日本刑法典》中並沒有出現過失這個概念,然而,日本學者將過失解釋爲這裏的“例外”情形。山口厚教授指出:“要成立犯罪,原則上要求故意(以處罰故意犯爲原則)(刑法第38條第1款)。不過,作爲一種例外,在存在‘特別的規定’的場合,只要存在過失即可。”[1]盡管《日本刑法典》在總則中沒有對過失進行規定,但《日本刑法典》在分則中對需要處罰的過失犯作了規定,例如失火罪、過失傷害罪、過失致死罪等。因此,在《日本刑法典》中,過失犯的成立要件主要是通過刑法解釋的方法加以填補的,具有明顯的法教義學特征。至于德國,在其刑法典中在與故意相對應的意義上涉及過失一詞,《德國刑法典》第15條規定:“如本法未有處罰過失之規定,僅處罰故意之行爲。”這是對刑法以處罰故意爲原則,處罰過失爲例外原則的規定。但正如我國台灣地區刑法學者指出:“本條僅有立法技術上之意義,並無實質內涵。德國刑法並沒有故意或過失之立法定義。故意或過失之意義,由實務判決或學說加以具體化,並在犯罪論體系上加以定位。”[2]正是因爲在德、日刑法典中,對過失未作定義式的規定,因而爲過失犯的刑法教義學論述留下了廣闊的空間。而在我國刑法中,對故意犯罪與過失犯罪都作了明確的規定,存在故意犯與過失犯的法定概念。盡管這種立法例是模仿《蘇俄刑法典》的結果,但這一法律規定對于我國刑法教義學中的過失犯研究具有一定的指導性與制約性。

  在過失概念的曆史演變過程中,曾經發生一個從存在論到規範論的轉變過程。存在論的過失概念是以主觀心理事實爲內容的,因而具有存在論的性質。就主觀心理事實而言,故意犯表現爲對構成要件事實的認知,即認識到自己的行爲符合構成要件而有意實施之。在這種情況下,行爲人對于行爲性質以及行爲所可能造成的結果具有故意的心理態度。而過失犯則缺乏這種認識,德國學者李斯特稱之爲“預見缺乏”(Voraussichtsmangel)。李斯特在論述過失與故意的區分時,指出:“過失與故意之區別在于心理認識的不同。故意(領域)之未必故意停止之處,可能是過失(領域)開始之時。因此,如果故意所持有的對符合構成要件的結果及其社會危害性與行爲之間存在特有的聯系,則不是過失。如此,我們就知道了如何且在哪裏尋找過失與故意的不同點。當行爲人未預見符合構成要件的結果或其社會危害性時,才可能出現過失問題。”[3]這種存在論的過失概念是在故意的反面界定過失的,因此,如果說故意是認知因素的“有”;那麽,過失就是認知因素的“無”。當然,以上觀點用來說明疏忽大意的過失,即無認識的過失,是十分貼切的。那麽如何說明過于自信的過失,即有認識的過失呢?對此,李斯特指出,雖然認識到其行爲有實現構成要件該當性的可能性,但由于過于自信,認爲符合構成要件之結果不可能發生,同樣視爲存在預見缺乏。[4]對于過失,僅僅從主觀心理的角度進行界定,就必然會在與故意相反的意義上,得出缺乏預見的結論。這種方法論,也正是在李斯特時代盛行的實證主義或者科學主義。

  在欧洲大陆的18世纪,科学主义思潮泛滥一时,对整个人文社会科学研究产生了重大影响。科学主义的特征就在于将自然科学的方法引入社会科学的研究,把社会现象等同于自然现象。在法学中,同样流行这种观察与实证的研究方法。而在刑法研究中,采用科学主义方法最为著名的代表人物是李斯特。例如,李斯特认为法科学是一个非常体系化的科学,法科学甚至被视为逻辑学或者数学,甚至被视为数学性自然科学。[5]李斯特采用自然科学方法对刑法中的行为进行研究,提出了因果行为论,认为刑法中的行为是意志活动到外界变动的因果历程。对于意思活动,即意欲,李斯特采用心理学的分析方法,指出:“表明意思活动特征并进而表明行为特征的‘意欲’,在这里仅意味着意志冲动(Willensimpuls)。可将其规定为心理学上的神经支配(Innervation),可将其理解为心理学上的‘确定其原因的意思过程’。”[6]而对于外界变动,李斯特采用了物理学的分析方法,指出:“意志的实现是相对于外界而言的。因此,行为的概念要求在社会外界产生某种改变(即使是暂时的),这种改变可以是针对人(即使是内心活动),对物或对状态,我们称这种改变为结果。”[7]李斯特以一种科学主义的方法对刑法中的基本概念进行研究,力图排除刑法理论中的规范要素,因而成为古典派犯罪论体系的缔造者之一。我国学者在評論李斯特的自然主义刑法学说时指出:“古典体系以自然主义的因果性和心理性,着眼于外部事实因素,强调行为的物理特征和责任的事实状态,试图建立如自然科学般精准的理论。”[8]

  科學主義刑法方法興盛一時,其對刑法中的核心概念具有某種去魅功能,因而具有一定的曆史進步意義。然而,科學主義刑法方法對于刑法教義學來說,可謂捉襟見肘。雖然它能夠較好地解釋客觀上的作爲與主觀上的故意等刑法概念,但面對客觀上的不作爲與主觀上的過失,科學主義刑法方法卻無能爲力。因爲,不作爲是作爲的反面。如果說,作爲是物理上的“有”,那麽,不作爲就是物理上的“無”。從自然主義的觀點觀察,“無”中難以生“有”,因而不作爲的原因力問題就是一個難題。因爲如果從力學的自然科學的角度理解不作爲,那麽,其原因力是不可能獲得合理說明的,“無中不可能産生有”的幽靈似的公式就會仍然作祟。[9]只有從作爲義務出發,才能在作爲義務之違反的規範意義上認定不作爲的行爲內容。同樣,對于故意與過失來說也是如此。故意的心理要素是主觀上的認知與意志,表現爲心理事實上的“有”。而過失卻是心理要素的缺失,表現爲心理事實上的“無”。因此,對于刑法中的故意可以采用心理學的分析方法。李斯特就是在與故意的對應中界定刑法中的過失,認爲過失與故意之區別在于心理認識的不同。因此,李斯特從與故意相反的意義上界定過失,認爲過失是心理認識方面所特有的預見缺乏(Voraussichtsmangel)。

  如果僅從心理要素的缺失這個意義上界定過失犯,顯然是不能正確揭示過失犯的性質與特征。正如不作爲犯不能僅從行爲要素缺失的意義上而應當從作爲義務之違反的意義上加以界定,對于過失犯也應當從注意義務之違反的意義上加以理解。這裏涉及過失犯研究方法從存在論到規範論的轉變,只有從規範意義上,才能爲過失犯提供分析根據。

  以注意義務之違反界定過失,這是一種典型的規範論思維。按照規範論的觀點,過失並不是一種心理事實本身,而是根據規範所確定的一種心理狀態。在違反注意義務的情況下,盡管行爲人主觀心理屬于“無”的狀態;然而,其過失心理則屬于“有”的狀態。因此,只有從規範論的意義上,才能對過失作出正確的判斷。筆者以下以朱平書等危險物品肇事案爲例[10],對過失心理的心理性和規範性問題進行分析。

  被告人朱平書,原系山東省臨沂市忻州化工有限責任公司副總經理。

  被告人劉超,原系山東省臨沂市忻州化工有限責任公司經營二部經理。

  被告人朱平書、劉超分別擔任山東省臨沂市沂州化工有限責任公司(以下簡稱“沂化公司”)副總經理和經營二部經理,負責本公司生産的劇毒化學品液氯的銷售與審批工作,並負責核查外來購買液氯車輛的有關安全證件。

  2005年3月29日,山東濟甯遠達石化有限公司安排駕駛員兼押運員康兆永和王剛(另案處理)駕駛魯H00099號罐式半挂車到沂化公司購買液氯。該車行駛證核定載重爲15噸,山東省質量技術監督局鍋爐壓力容器安全監察處核准該槽罐安全技術要求爲最大充裝量30噸。然而,二被告人卻未審查該車任何證件。被告人劉超制定銷售液氯40噸計劃單,報經被告人朱平書審批後對魯:H00099號車充裝液氯,最終爲該車嚴重超限充裝液氯40.44噸。2005年3月29日18時40分許,當該車行駛至京滬高速公路沂淮江段103KM+525米處時,汽車左前輪胎爆裂,車輛方向失控後撞毀道路中間護攔沖入對向車道,罐車側翻在行車道內。***軍駕駛的魯Q08477號解放牌半挂車因避讓不及,與魯H00099號罐車碰刮,導致魯H00099號車槽罐頂部的閥門被撞脫落,發生液氯泄漏。

  事故發生後,周邊29人因氯氣中毒死亡,400余人中毒住院治療,1800余人門診留觀,1萬余名村民被迫疏散轉移,數千頭(只)家畜、家禽死亡,大面積農作物絕收或受損,同時還造成大量的樹木、魚塘、村民的食用糧、家用電器受汙染、腐蝕等巨大經濟損失。

  淮安市清浦區人民法院經審理認爲,我國《刑法》規定構成危險物品肇事罪的犯罪主體爲一般主體,即只要達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的自然人即符合主體要件。被告人劉超系負責液氯銷售工作的部門經理,具有完全刑事責任能力,所提主體不符的辯護意見不能成立。肇事的魯H00099號罐車行駛證核載爲15噸,液化氣體罐車使用證上槽罐核載爲30噸,交警部門的車管所和質量技術監督局均是國家法定的對車輛載重和槽罐車載重的審核機關,並且二機關也是根據車主***國提供的該車出廠合格證及相關資料進行審核的,且該車的制造商武漢船用機械廠出具的合格證上也載明槽罐車核定載重爲30噸,辯護人依設計計算書對魯H00099號罐車的核定載重量進行主觀推斷,無證據印證,所提魯H00099號罐車所裝液氯沒有超裝超載的辯護意見不能成立。我國的《氯氣安全規程》和《液化氣體汽車罐車安全監察規程》明確規定充裝單位要審核裝運車輛的安全證件,嚴禁超裝超載車輛駛離充裝單位。被告人朱平書、劉超作爲生産企業中分管和主管劇毒化學品液氯銷售、審批工作的直接責任人員,違反國家有關液氯充裝應審查危險品運輸車輛的安全證件及不准超裝超載的規定,爲魯H00099號車超裝液氯,使該車超載行駛,引發交通事故後造成液氯泄漏,29人因氯氣中毒死亡。根據交通事故認定書認定,魯H00099號罐車發生特大交通事故的直接原因之一是該車嚴重超載,因此,二被告人的行爲均構成危險物品肇事罪,且屬于後果特別嚴重。公訴機關指控罪名正確,本院予以支持。被告人朱平書、劉超歸案後能認罪、悔罪,依法可以對其酌情從輕處罰。據此,爲維護社會公共安全,懲治生産領域違反國家安全規定的犯罪行爲,依據《中華人民共和國刑法》第136條、第25條第2款之規定,判決如下:

  一、被告人朱平書犯危險物品肇事罪,判處有期徒刑三年零六個月。

  二、被告人劉超犯危險物品肇事罪,判處有期徒刑三年零六個月。

  一審判決後,被告人朱平書、劉超不服,向淮安市中級人民法院提起上訴。上訴人朱平書及其辯護人對原判認定的事實不表異議。

  在我國刑法中,危險物品肇事罪屬于責任事故犯罪,因此是過失犯罪。根據《刑法》第136條的規定,危險物品肇事罪是指違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規定,在生産、儲存、運輸、使用中發生重大事故,造成嚴重後果的行爲。在本案中,涉案的液氯(液化氯氣)屬于危險物品,而責任事故發生在運輸過程中,並且造成重大人員傷亡和經濟損失,屬于危險物品重大事故。那麽,如何對相關人員追究刑事責任呢?在該事故中,存在兩部分責任人員:一是購買液氯的山東省濟甯市遠達石化有限公司的相關人員,包括經理***國和駕駛員兼押運員康兆永和王剛。作爲事故直接肇事者的兩名駕駛員、押運員因犯危險物品肇事罪被判處有期徒刑六年六個月;對事故車輛及人員負實際管理責任的山東省濟甯市遠達石化有限公司經理***國因犯危險物品肇事罪被判處有期徒刑六年。對于上述判決並未發生疑問。二是出售液氯的沂化公司的相關人員,包括本案的兩名被告人,即公司副總經理朱平書和經營二部經理劉超。對本案被告人是否應當對危險物品肇事結果承擔刑事責任,則存在較大爭議。

  從本案事故原因來看,主要是汽車左前輪胎爆裂,車輛方向失控後撞毀道路中間護欄沖入對向車道,槽罐車側翻在行車道內。***軍駕駛的解放牌半挂車避讓不及,導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落,發生液氯泄漏。如果本案事故原因僅限于此,則難以追究到朱平書和劉超。因爲朱平書和劉超是液氯的出售方,至于運輸過程中出現的問題與其無關。然而,本案事故之所以發生,與超限充裝有關。根據案件事實,涉案槽罐車的最大充裝量是30噸。在未經審查該車任何證件的情況下,被告人劉超制定銷售液氯40噸的計劃單,報經被告人朱平書審批後,最終該車嚴重超限充裝液化氯氣40.44噸。在本案二審法院的審理過程中,圍繞被告人朱平書和劉超對槽罐車的充裝限量沒有進行嚴格審查的行爲與肇事後果之間是否存在因果關系進行了辯論。這本身是一個構成要件客觀要素的問題。對此,二審法院認爲,該車由于長期超載運輸致使輪胎處于超標狀態,案發當天又因超載行駛,加重、加速了輪胎爆裂現象的發生,該車超載與事故的發生具有直接的因果關系,是該起事故發生的直接原因之一。故對上訴人所提出的所裝液氯沒有超載、後果與其行爲無因果關系及要求鑒定的申請不予采納。然而,在本案審理過程中,對被告人的主觀過失卻並未涉及,沒有進行應有的論證。

  對于本案,僅僅從客觀方面討論被告人的刑事責任是不夠的,對于構成危險物品肇事罪來說,還需要深入分析被告人的主觀過失。就本案而言,主觀過失是針對肇事後果的一種心理狀態。那麽,如何確定被告人對肇事後果的過失呢?顯然,如果僅僅從存在論的角度是難以認定被告人的主觀過失的。因爲被告人並不是直接造成肇事結果的駕駛人員,液氯泄漏事故發生時不在現場。在這種情況下,如果本案的過失確認爲是疏忽大意的過失,這種過失的心理內容是難以以事實方式呈現出來的。因爲,此時被告人主觀上對肇事結果是沒有預見的,從存在論的意義上說,過失的心理只能是“無”。在這種情況下,對被告人的過失就不能只是從存在論角度加以把握,而是要轉向規範論的立場。我國刑法對疏忽大意的過失心理描述爲應當預見自己的行爲可能發生危害社會的結果,因爲疏忽大意而沒有預見,以致發生這種結果的情形。因此,我們可以把我國刑法對疏忽大意的過失規定的內容概括爲應當預見而沒有預見。由此可見,在疏忽大意過失的犯罪中,行爲人的主觀是處于沒有預見的狀態。然而,這種沒有預見的狀態又是以應當預見爲前提的。而應當預見就是一種規範評價,屬于規範論的判斷。對于本案被告人的過失心理,也應當采用規範論的分析方法。具體而言,應當考察在當時情況下,被告人對于肇事結果是否應當預見,而這種應當預見的狀態,在刑法教義學中稱爲預見可能性。顯然,預見可能性就不是一種“無”,而是一種“有”。從本案中,我們可以清楚地看出,過失雖然屬于犯罪的主觀要素,是一種存在的內容。然而,如果局限于存在論的立場就不可能真正揭示過失的法律蘊含,因而應當堅持規範論的立場,才能對被告人的過失加以科學界定。

  二、過失犯的位階:從責任要素到構成要件要素

  過失如同故意一樣,在三階層的犯罪論體系中,起初是作爲責任要素而確定的。此後,則前置到構成要件階層,成爲構成要件要素。從責任要素向構成要件要素的轉變,成爲近代刑法教義學中,過失的體系性地位的重大變動。通過考察日本刑法教義學中從舊過失論到新過失論,以及新新過失論的演變,我們可以發現過失從責任要素嬗變爲構成要件要素的過程。

  過失是在與故意相對應的意義上提出的,它們同屬于犯罪的主觀要素,是與行爲、結果以及因果關系等客觀要素相對應的。正如故意那樣,過失也是犯罪的主觀心理狀態。在這種心理學意義上的故意與過失的觀念指導下,過失作爲一種心理態度,同時又是歸責要素。而這也正是舊過失論的基本論點。例如,日本山口厚教授在論述舊過失論時指出:“將過失理解爲過失犯中的責任要素與責任形式,是對過失的傳統理解。從這一思考方法出發,與故意被理解爲構成要件該當事實的認識、預見相對應,過失也就被理解爲構成要件該當事實的認識與預見可能性。”[11]從以上論述中可以看出,過失只是作爲責任要素被論及,在構成要件階層並不需要專門討論過失。也就是說,在構成要件要素上,故意和過失並沒有區分。由此可見,舊過失論強調的是過失的預見可能性問題。應該說,在傳統刑法立法中,以故意犯爲犯罪的主要形式,而過失犯只是處罰的例外。因此,過失與故意共用一個構成要件可謂常態。在這種情況下,故意犯與過失犯之間往往存在對應關系。例如,故意殺人罪對應于過失殺人罪,故意傷害罪對應于過失傷害罪,如此等等。在故意殺人罪與過失殺人罪這對犯罪範疇中,其共同的構成要件都是殺人,只是主觀要素上區別爲故意和過失。因此,正如日本學者在概括舊過失論時所說的那樣:“在舊過失論中,在客觀方面是無法區分故意犯與過失犯的,二者是在責任非難的層面被區別開來。”[12]由此可見,舊過失論是在主觀心理和歸責層面界定過失,由此賦予其在犯罪論中的體系性地位。

  在舊過失論的基礎上逐漸發展出新過失論,其契機是現代社會隨著工業事故,尤其是交通事故的大量出現,過失犯數量激增,由此刺激與推動了過失犯論的更叠。新過失論不僅把過失犯視爲是一個主觀心理和責任的問題,而且是一個構成要件行爲的問題。換言之,故意犯與過失犯的區分不再是在責任層面,而且還被前置到構成要件階層。對于具有對應性的故意犯和過失犯而言,例如殺人罪,雖然也可以在構成要件階層對故意殺人和過失殺人進行考察,但在致人死亡這個本質特征上是相同的,因而,這種對故意殺人和過失殺人分而論之的考察並沒有特別重要的意義。然而,在現代社會,業務過失犯罪大量出現,而業務過失並沒有與之對應的故意犯。在這種情況下,如果僅僅把過失視爲只是一種主觀心理態度,則對過失犯的構成要件行爲就不能進行獨立的考察,這明顯是不妥當的。在這種背景下,新過失論應運而生。新過失論的基本觀點可以概括爲基准行爲論。日本學者指出,根據新過失論,故意犯和過失犯在違法性階段就有區別,因此,在作爲違法類型的構成要件階段就不同。新過失論將過失作爲注意義務違反來把握,其內容以結果回避義務爲中心構成。根據新過失論,違反結果回避義務的行爲,即有失誤的行爲(偏離了社會生活上所要求的行爲標准)是過失的本質,這是違法要素(構成要件要素)。[13]新過失論把對過失的理解從僅僅是主觀心理進而前置到構成要件,可以說是對過失的更爲深入的認知。在這種情況下,就提出了過失犯的實行行爲的問題。實行行爲是日本刑法教義學所特有的一個概念,德國刑法教義學通常稱爲構成要件行爲。日本學者把實行行爲作爲構成要件的核心要素,對實行行爲進行了專門的研究。最初將過失犯的實行行爲描述爲基准偏離行爲,這種行爲概念還是從形式上描述過失行爲。例如日本學者曾根威彥認爲,在限速40公裏的道路上,以時速60公裏的速度駕車,因而將路邊跑出來的小孩撞死的場合,爲了避免發生結果應當將速度降到40公裏以下,但是,行爲人沒有這樣做,這種不作爲就是過失犯的實體內容。[14]因此,根據基准偏離說,爲避免結果發生,行爲人具有回複基准的義務;如果沒有回複基准,就成立過失實行行爲。在這種情況下,過失就在客觀上都被評價爲不作爲,因而不可避免地會與不作爲相混同。因此,基准偏離說也是存在缺陷的。如果從規範論的角度進行論述,將過失犯的實行行爲界定爲違反結果回避義務,則可以較好地解決這個問題。

  在新过失论提出以后,其基本观念逐渐被刑法学者所接受。在这种情况下,旧过失论作出了积极回应,提出了修正的旧过失论,而在新过失论的基础上则又出现了新新过失论。修正的旧过失论不同于旧过失论之处在于对过失实行行为的關注,由此而扩展了过失论的研究范围。如前所述,旧过失论把过失仅仅作为一个责任要素对待,对于过失实行行为未予關注。在吸收和借鉴新过失论的基础上,旧过失论不仅把过失看作是一个责任要素,而且还从构成要件阶层对过失实行行为进行考察,因而形成了修正的旧过失论。应该说,修正的旧过失论在坚持旧过失论的核心观点的同时,在一定程度上调整了过失论的内容,以便适应社会发展和过失犯罪的现实状况,具有其可取之处。至于新新过失论,又称为危惧感说,它是在新过失论的基础上发展起来的一种过失理论。根据新新过失论,对于预见可能性的判断来说,并不要求具体的预见可能性,只要达到一般人所具有的危惧感的程度就足矣。对于新新过失论如何评价,这是一个仁者见仁、智者见智的问题。如果仅仅从字面上来看,只要具有危惧感就足以成立过失,似乎对过失的认定标准是极为宽泛的,因而受到诟病。然而,仔细分析新新过失论的理论,其实并非如此。日本学者曾经对新新过失论作过以下评价:“新新过失理论并不是想主张,只要承认有危惧感,就直接肯定过失,而是把结果预见可能性的程度和结果回避义务关联在一起,为高水平的结果回避义务提供基础的预见可能性必须是高度预见可能性,而作为低水平的结果回避义务的基础,即使是危惧感程度的低度预见可能性,也足够了。新新过失论是在彻底理解了以结果回避义务作为过失本质的新过失论的精髓之后发展出来的理论。”[15]因此,这里的危惧感是指对预见可能性判断的根据。按照新新过失论,预见可能性的判断和结果回避义务是直接相关联的,因而可以将预见可能性区分为高度预见可能性和低度预见可能性。所谓高度预见可能性是指预见难度较高,反之,低度预见可能性是指预见难度较低。因此,对于那些预见难度较低的过失,行为人只要具有危惧感就可以得出具有预见可能性,因而成立过失的结论。

  從舊過失論到新過失論,過失理論發生了巨大的變化,由此適應了現代社會懲治業務過失犯罪的客觀需要。當然,舊過失論和新過失論並不是勢不兩立、互相取代的關系。事實上,在舊過失論的基礎上發展起來的修正的舊過失論仍然是日本刑法學界的通說。而新新過失論雖然在日本司法實務中發揮過重要作用,被用來處理當時發生的某些重大業務過失犯罪案件,然而現在也已經式微與失勢。

  舊過失論與新過失論的對峙主要發生在日本,它在一定程度上推動了過失理論的發展。然而,在德國卻有一種完全不同的景象。在德國刑法教義學中,在心理責任論盛行之際,主觀心理等同于歸責。因此,過失心理就直接等同于過失責任。在規範責任論取代心理責任論以後,主觀心理與主觀歸責加以區分:主觀心理是故意與過失,而主觀歸責是在具備主觀心理的條件下,進一步考察行爲人是否具有違法性認識和期待可能性等歸責要素,由此把心理事實與規範評價嚴格加以區分。在這種情況下,基于目的行爲論的理論,構成要件並不僅僅只是客觀要素,還應當包括主觀要素,因而主張將故意與過失這兩種主觀心理事實挪至構成要件,由此,構成要件就擴充稱爲違法有責行爲類型,而不再僅僅是違法行爲類型。當然,在此還涉及違法性論從客觀違法性論向主觀違法性論的轉向等理論背景。顯然,在心理責任論的語境中,故意與過失的心理等同于責任,兩者不能分離。因此,當時的責任要素,除了責任能力和責任年齡以外,就是責任心理,也稱爲責任形式。在這種情況下,故意與過失是歸責的主要根據,如果把故意與過失從責任論中移除,則責任論就完全難以成立。因此,在心理責任論的情況下,不可能出現將故意與過失前置到構成要件的問題。在規範責任論的語境下,故意與過失的心理事實不再直接等同于責任,責任要素是指違法性認識和期待可能性等評價性要素。在這種情況下,就具備了將故意與過失挪至構成要件階層的條件,而責任要件則被純粹化。

  這裏涉及客觀與主觀、不法與責任兩對範疇之間的關系。刑法教義學中的犯罪論體系,自古典派的犯罪論體系創立以來,主要就是圍繞著上述兩對範疇的相互角力而演變的。古典派的犯罪論體系是以客觀與主觀相區分爲前提,以客觀與主觀爲實體構築的。在三階層中,構成要件與違法性是客觀要件,因此,不僅構成要件是客觀的,而且違法性也是客觀的,這就是所謂客觀的違法性論。有責性則是主觀要件,同時在心理責任論的語境下,主觀心理就等同于責任。因此,犯罪的客觀要件可以區分爲事實與評價,因而分立爲構成要件和違法性這兩個構成要件。而犯罪的主觀要件,故意與過失等同于責任,心理事實要素與主觀評價要素無法分離,因而共存于一個有責性要件。這就是在古典派的犯罪論體系中客觀與主觀、不法與責任之間的關系。此後,新古典派的犯罪論體系雖然指出了構成要件中的主觀要素和主觀的違法性論,但並沒有從根本上動搖古典派的犯罪論體系的框架和支柱。在目的行爲論的犯罪論體系出現以後,客觀與主觀、不法與責任之間的關系發生了顛覆性的變動。目的行爲論的犯罪論體系是以規範責任論爲其根據的,因此,它逐漸地以不法與責任取代了客觀與主觀,整個犯罪論體系從事實性向著規範性轉向。事實上,引入規範責任論以後,故意與過失等心理要素和歸責要素分離,並不必然要求將故意與過失等心理要素前置到構成要件,而是也完全可以在保持三階層框架的前提下,在有責性要件中,區分主觀心理事實和規範評價。或者,還有一種例外的選擇,就是把主觀歸責要素加以獨立,這樣就把有責性要件分解爲主觀構成要件和主觀歸責這兩個要件,與客觀構成要件和違法性構成四個要件。這是一個犯罪構成要素的劃分問題。然而,德國學者在普遍接受目的論的犯罪論體系以後,在堅持三階層架構的前提下,把故意與過失等主觀心理要素挪至構成要件,因而構成要件的範疇極度擴張,它同時包括客觀構成要件和主觀構成要件。由此可見,在目的行爲論的語境下,故意與過失不再是責任要素,而是構成要件要素,由此而發生了故意與過失在犯罪論體系中的位置變動。

  根據三階層的犯罪論體系分析朱平書等危險物品肇事案,朱平書等人是否對危險物品肇事的重大危害結果承擔刑事責任,主要取決于被告人客觀上是否具有違反危險物品運輸中的安全規則的行爲,以及這種行爲與肇事結果之間的因果關系。同時,還取決于被告人在主觀上是否具有對肇事結果的過失。在司法認定中,應當堅持先進行客觀判斷,後進行主觀判斷的原則。如果將過失的心理事實歸屬于構成要件的主觀要素,這當然是一個主觀構成要件的判斷問題。如果將過失仍然歸屬于責任的心理要素,則是一個責任的心理事實基礎的判斷問題。由此可見,將故意與過失放置于構成要件還是有責性之中並沒有根本的區分。由于在本案中,違法性要件並不需要專門討論,因此,先討論過失犯的實行行爲,然後再討論過失本身,就可以解決本案被告人是否構成危險物品肇事罪的問題。

  三、過失犯的特征:從結果預見可能性到結果回避可能性

  如前所述,德日刑法典對故意與過失都沒有定義式規定,而我國刑法則明確規定了故意與過失的概念。對此,我國刑法理論稱之爲故意與過失的法定概念。其中,《刑法》第15條規定:“應當預見自己的行爲可能發生危害社會的結果,因爲疏忽大意而沒有預見,或者已經預見而輕信能夠避免,以致發生這種結果的,是過失犯罪。”從刑法條文的表述來看,這是對過失犯罪,也就是過失犯的定義,而不是對犯罪過失,即過失心理的界定。當然,我們還是可以從上述犯罪過失的法定概念剝離出過失犯的構成要素。其中,應當預見自己的行爲可能發生危害社會的結果,可以說是疏忽大意的過失的客觀構成要件要素,即預見義務,而因爲疏忽大意而沒有預見則是疏忽大意的過失的主觀心理要素。因此,我們可以將我國刑法中的疏忽大意的過失的犯罪構成特征概括爲應當預見而沒有預見。至于我國刑法中過于自信的過失的構成要素解讀起來則稍微複雜些,某些地方需要進行內容填補。我國《刑法》第15條對過于自信的過失的客觀構成要素,只是表述爲“已經預見自己的行爲可能發生危害社會的結果”,然而,這一表述的內容是不完整的,它只是相對于疏忽大意的過失的“沒有預見”而言的,卻並沒有從正面說明過于自信的過失的客觀構成要素的具體內容,因此需要進行規範填補。經過填補以後規範的完整內容是:已經預見自己的行爲可能發生危害社會的結果,因而應當避免危害結果的發生,這也就是避免義務。而因爲輕信能夠避免而沒有避免則是過于自信的過失的主觀心理要素。因此,我們可以將我國刑法中的過于自信的過失的犯罪構成特征概括爲應當避免而沒有避免。根據對我國《刑法》第15條過失的法定概念的規範解讀,可以發現我國刑法分別以違反結果預見義務和違反結果避免義務揭示過失犯的構成特征。

  在德日刑法教義學中,結果避免可能性和結果預見可能性是經常使用的術語,以此揭示過失犯的規範內容。在此,對于過失犯來說,在具有結果避免可能性和結果預見可能性的情況下,可以認定過失心理的存在。因而,結果避免可能性與違反結果避免義務和結果預見可能性與違反結果預見義務可以說是相通的概念,經常混合使用。這裏應當指出,德日刑法教義學中的結果避免可能性和結果預見可能性與我國刑法中的結果避免義務和結果預見義務之間,存在較大的涵義差異,不能混同。因此,需要進一步厘清。

  我國刑法理論引入德日刑法教義學的過失犯論,以違反結果避免義務描述過失犯的構成要件,以違反結果預見義務描述過失犯的主觀心理要素。那麽,這一理論如何與我國刑法規定相協調,這是一個值得研究的問題。例如,當德日刑法教義學將過失犯的心理特征描述爲違反注意義務,缺乏預見可能性的時候,在我國學者看來會感到奇怪。如果將過失描述爲不注意而沒有預見,這只能概括無認識的過失,即疏忽大意的過失,而不能包含有認識的過失,即過于自信的過失。這是因爲在我國刑法中明確規定了這兩種過失犯的類型。但德日刑法典沒有規定過失的概念和類型,因而其過失論並沒有刑法條文的拘束。

  不可否認,德日刑法典沒有對過失犯的類型作出規定,因而盡管德日刑法教義學也承認無認識的過失與有認識的過失之類型區分,但在刑法理論上,還是以無認識過失,也就是疏忽大意的過失作爲過失犯的標准類型進行分析的,或多或少地忽略了有認識的過失,也就是過于自信的過失。當然,從司法實踐過失犯的發生概率來說,疏忽大意的過失占據主導地位,這也是事實。只有個別德日學者論及過于自信的過失,在論述中的主流傾向是將有認識解讀爲無認識,因而適用與疏忽大意的過失相同的理論模型。例如,日本學者指出:在過于自信過失的情形下,行爲人未充分認識到危害結果發生之內在機制,輕率作出了結果可回避之錯誤判斷,存在著注意能力未正確、充分發揮之問題。[16]因此,日本學者還是將過于自信的過失,也就是他們所說的輕率過失納入無認識過失的範疇進行分析。而我國刑法對過于自信的過失作了明確規定,並且將對危害社會結果的“已經預見”作爲其構成特征。在這種情況下,仍然將過于自信的過失簡單地歸入無認識的過失,對刑法規定視而不見似不可行。因此,在德日刑法教義學的過失犯論框架下,在構成要件階層,違反結果避免可能性,對于疏忽大意的過失和過于自信的過失都是適用的,這並不存在問題。而在主觀心理階層,對于疏忽大意的過失來說,其主觀心理是違反結果預見可能性。那麽,對預見結果可能發生的過于自信的過失來說,又如何理解其主觀心理呢?爲此,筆者認爲應當將結果預見可能性區分爲結果發生的預見可能性和結果回避的預見可能性。對于疏忽大意的過失來說,需要考察的是結果是否發生的預見可能性。而對于過于自信的過失來說,需要考察的則是結果回避的預見可能性。也就是說,在過于自信的過失中,行爲人雖然已經預見結果可能發生,但並沒有正確地預見結果是否能夠被回避,因而仍然具有過失心理。

  日本刑法教義學對于過失犯的性質的舊過失論和新過失論之爭中,存在預見可能性與避免可能性的爭議。舊過失論認爲,過失犯的本質是違反結果預見義務。例如有日本學者指出:根據舊過失論,過失是內心的不注意,如果注意就能預見到結果,實際卻沒有預見而實施了行爲,讓結果發生,因此受到非難。[17]及至新過失論的提出,對過失的理解從責任階層的心理特征,演變爲構成要件階層的過失行爲。正如日本學者指出,新過失論將過失作爲注意義務違反來把握,其內容以結果回避義務爲中心構成。根據新過失論,違反結果回避義務的行爲,即有失誤的行爲(偏離了社會生活上所要求的行爲標准)是過失的本質,這是違法要素(構成要件要素)。新過失論也要求結果預見可能性,結果預見可能性作爲注意義務的內容成爲過失的要件,但這只不過是推導出結果回避義務的第二順位要件。[18]根據以上對新舊過失論的比較,我們可以發現,舊過失論只在有責性中論及過失,這裏的過失是主觀責任要素,因而只是結果預見可能性。而新過失論分別在構成要件和有責性中討論過失犯,在構成要件中的過失實行行爲,可以概括爲結果避免可能性。而在有責性要件中討論過失心理要素,則可以概括爲結果預見可能性。由此,結果避免可能性和結果預見可能性分別成爲過失犯成立的客觀要件和主觀要件。因此,德日刑法教義學中的結果避免可能性與結果預見可能性與我國《刑法》第15條規定的預見義務和避免義務是不能等而同之的。當然,在刑法教義學中,在具有結果避免可能性的情況下未能避免結果的發生,也稱爲違反客觀注意義務。而在具有結果預見可能性的情況下未能預見結果的發生,則可以稱爲違反主觀注意義務。由此,將過失犯的客觀成立條件與主觀成立條件具體化爲違反結果避免義務和違反結果預見義務。只有同時具備以上兩者,才能成立過失犯。

  在結果避免可能性和結果預見可能性的順序問題上,在日本刑法學界存在爭議,而這種爭議涉及對結果避免可能性和結果預見可能性的正確界定。例如日本學者指出:作爲實際順序,首先只有行爲人集中內心意識,才有可能預見/認識到該結果的發生,其後,也才有可能爲了防止結果的發生而實施作爲/不作爲,在此意義上,結果預見義務應該先于結果避免義務。但是,在犯罪論體系中,與“違法的客觀性”、“責任的主觀性”相對應,各個階段所應重視的注意義務的內容,就應該是按照從結果避免義務到結果預見義務這一順序。[19]由此可見,從違反結果預見義務到違反結果避免義務是一個從主觀到客觀的順序。如果從事實發生的角度來說,該順序是符合科學的。而從違反結果避免義務到違反結果預見義務是一個從客觀到主觀的過程,對于認定過失犯來說,該順序是符合規範的。我們首先應當在構成要件階層判斷是否存在違反結果避免義務以便認定過失犯的實行行爲,然後在有責性階層判斷是否存在違反結果預見義務以便認定過失犯的心理要素,爲主觀歸責奠定基礎。正如周光權教授所指出的:“對過失犯的認定,是在做一種回溯性思考,即在結果發生以後,反過去看結果是否可以避免,如果結果難以避免,可能屬于不可抗力;如果可以避免而沒有避免,就需要去考察結果回避義務沒有履行的原因——是否存在預見義務,是否存在預見可能性?”[20]因此,從客觀到主觀,運用在過失犯的認定就是從違反結果避免義務到違反結果預見義務,在此所采用的就是周光權教授所說的回溯性思考。

  (一)過失犯之違反結果避免義務

  違反結果避免義務是指在具有結果避免可能性的情況下,未能避免結果發生。那麽,如何確定結果避免義務以及如何判斷違反結果避免義務呢?筆者認爲,對日常生活中的過失犯(普通過失犯)和業務活動中的過失犯(業務過失犯)來說,結果避免義務的來源是有所不同的。普通過失犯的結果避免義務主要來源于社會共同生活規則,而業務過失犯的結果避免義務則主要來自于保障業務活動的安全規則。在此,筆者主要討論業務過失犯的結果避免義務。這種結果避免義務通常以行政法規或者規章制度的方式呈現出來,因而使得業務過失犯具有某種法定犯的性質,它以違反行政法規或者規章制度爲前置條件。例如,我國《刑法》第136條規定的危險物品肇事罪,立法機關明確將違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規定,作爲本罪的構成要件規範要素。在我國刑法理論上,通常將本罪的客觀行爲表述爲違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規定行爲。這樣,業務過失犯的構成要件行爲就是一種違反行政法規的行爲,該種行爲引發危害結果,就構成業務過失犯。例如,在朱平書等危險物品肇事案中,被告人的客觀構成要件是違反危險物品運輸安全的規定,被告人首先要有行政違法性,然後才能構成本罪。在這個意義上說,危險物品肇事罪屬于法定犯的範疇。

  這裏存在一個值得研究的問題,就是危險物品肇事罪的實行行爲如何認定?如果直接將違反危險物品運輸安全規定界定爲本罪的實行行爲,是否存在將本罪理解爲行政違法行爲的結果加重犯的問題?對此,日本學者西田典之教授指出:根據行政取締法規的義務判斷基准行爲,違反這些義務的即爲過失,其結果便是:業務過失致死罪便成了這些違法行爲的結果加重犯。[21]由此可見,不能直接將行政法規違法行爲等同于業務過失犯的實行行爲。在認定業務過失犯的實行行爲的時候,應當從以下三個方面進行考察:

  第一,關聯性。在認定業務過失犯的時候,應當確認在違反行政法規行爲與結果避免可能性之間的關聯性。如果沒有這種關聯性,則不能將這種違反行政法規的行爲等同于業務過失犯的實行行爲。在刑法分則對業務過失犯的罪狀描述中,通常來說,對于所違反的行政法規的範圍都是極爲寬泛的,而在案件中,則是較爲具體的。在這種所違反的行政法規從寬泛到具體轉化的時候,應當注意違反行政法規的行爲與違反結果避免義務之間是否具有關聯性。例如,我國《刑法》第133條規定的交通肇事罪,以違反交通運輸管理法規爲前置條件,但交通運輸管理法規的範圍是極爲寬泛的,而交通肇事罪是以發生交通重大事故爲處罰條件的。在這種情況下,只有對于保障交通運輸安全的行政法規才是與違反結果避免義務具有關聯性的,違反其他交通運輸法規就不具有這種關聯性,因而不能認定爲違反結果避免義務的行爲。此外,我國《刑法》第134條第1款規定的重大責任事故罪,以違反有關安全管理的規定爲前置條件。這裏的安全管理規定,範圍更是寬泛,可以包括以下三種情形:(1)國家頒布的各種有關安全生産的法律、法規等規範性文件。(2)企業、事業單位及其上級管理機關制定的反映安全生産客觀規律的各種規章制度,包括工藝技術、生産操作、技術監督、勞動保護、安全管理等方面的規程、規則、章程、條例、辦法和制度。(3)雖無明文規定,但反映生産、科研、設計、施工的安全操作客觀規律和要求,在生産實踐中爲職工所公認的行之有效的操作習慣和慣例等。[22]在這種情況下,就應當嚴格考察違反行政法規與違反結果避免義務之間的關聯性。

  在朱平書等危險物品肇事案中,《刑法》第136條規定的違反行政法規涉及各種危險物品,並且沒有對行政法規的具體內容進行描述。在這種情況下,就需要根據案情進行分析判斷。例如,朱平書等危險物品肇事案的二審判決中,對朱平書等人的違反行政法規進行了具體描述,指出:“根據我國勞動部頒發的《液化氣體汽車罐車安全監察規程》第五十條第七項規定,液化氣體汽車罐車嚴禁超裝,否則嚴禁駛離充裝單位。二上訴人卻違反國家有關液氯充裝不准超裝超載的規定,向充裝工人下達超裝指令,引發交通事故後致液氯泄漏,造成了29人死亡的特別嚴重後果,二人是致車輛超裝的直接責任人員。”據此,二審判決認定朱平書等人違反危險品運輸車輛的核查義務。

  第二,歸因性。歸因性是指違反行政法規的行爲與危害結果之間具有因果關系。業務過失犯的因果關系是一個極爲複雜的問題,主要是由于過失犯不像故意犯的因果關系那樣彰顯。業務過失犯都屬于結果犯,只有在結果發生以後,才應對結果承擔過失犯的刑事責任。因此,在業務過失犯中,對于因果關系的認定具有以果溯因的性質。《日本刑法典》所規定的業務過失犯主要是指業務過失致人死亡罪,這是普通過失致人死亡罪的特別規定。此後,《日本刑法典》又設置了交通過失致人死亡罪,將交通事故中的過失致人死亡行爲在罪名上加以分立。相對比之下,我國刑法中的業務過失犯的罪名要多得多,我國刑法在分則第二章規定了數十個涉及各個公共安全領域或者公共安全物品的責任事故犯罪,並且這些業務過失犯的構成要件中都存在過失致人死亡的內容。我國刑法中的業務過失犯不僅處罰致人死亡行爲,而且處罰致人重傷或者財産損失以及其他法益侵害的行爲,處罰範圍遠遠超過《日本刑法典》。在這種情況下,業務過失犯所違反的行政法規涉及面十分廣泛,對此,應當根據可歸因性的原則進行辨析。只有那些具有可歸因的違反行政法規的行爲才能認定爲違反結果避免義務的行爲。

  在業務過失犯中,因果關系是較爲複雜的,存在多因一果的情況是較爲常見的。對此,就要根據案情進行具體分析。例如,在朱平書等危險物品肇事案中,實際上存在前後兩個階段:第一階段是朱平書等違反規定,未盡核查義務,對肇事的槽罐車超出規定充裝限額進行充裝液氯。第二個階段是槽罐車駕駛人員康兆永和王剛違反規定,駕駛超載的槽罐車在行駛過程中發生輪胎爆裂,導致車輛方向失控後撞毀道路中間護攔沖入對向車道,罐車側翻在行車道內。因與它車碰刮,導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落,發生液氯泄漏。從具體事故原因來看,液氯泄漏是由于槽罐車左輪胎爆裂。因此,被告人的辯護人認爲,發生事故的直接原因是使用的報廢輪胎爆裂,超載不是該起事故發生的直接或主要原因。這就否定了超載與槽罐車液氯泄漏造成重大傷亡之間的因果關系。對此,二審判決指出:“槽罐車由于長期超載運輸致使輪胎處于超標狀態,案發當天又因超載行駛,加重、加速了輪胎爆裂現象的發生,該車超載與事故的發生具有直接的因果關系,是該起事故發生的直接原因之一。”然後,二審判決進一步判定:“根據沂化公司的文件及經營部崗位職責規定,被告人朱平書、劉超均負有危險品運輸車輛的核查義務。從公司的具體實施過程看,二人對液氯的充裝數量也具有絕對的決定權,並實際違規實施了充裝審批行爲,向充裝工人下達超裝指令,最終引發事故。二人雖然不是具體從事裝載和運輸危險物品的人員,但對液氯超載充裝起著決定作用,是致車輛超裝的直接責任人員,二被告人的審批行爲與發生重大事故的危害結果之間具有直接的因果關系。”經過以上步驟,完成了對本案被告人行爲與事故結果之間因果關系的闡述。

  第三,危險性。違反行政法規的行爲要認定爲違反結果避免義務,應當對其進行實質判斷,也就是進行危險性的判斷。只有這樣,才能避免落入形式主義的陷阱。行政法規的功能可以設定爲防止風險,在通常情況下,如果遵守行政法規,就可以避免風險的發生。而違反行政法規,則會引起風險。因此,必須從引起風險和避免風險的雙重視角進行考察。這裏應當指出,客觀歸責理論注重風險的判斷,以是否制造法所不允許的風險作爲判斷構成要件行爲的實質標准。對于過失犯的實行行爲也是如此。正如我國學者指出:“客觀歸責理論將防止危險的行政法規範,作爲重要的判斷危險的標准。違反行政法規範對于肯定不被允許的危險的創設,即過失實行行爲的存在,是具有重要意義的推定證據。”[23]在朱平書等危險物品肇事案中,液氯本身就是一種物理上的危險,如果保管不當,發生泄漏,就會造成重大人員傷亡。因此,行政法規對于液氯的安全運輸作出了具體規定,這些規定對于保障液氯運輸安全具有重要意義。然而,朱平書等人作爲對于液氯運輸安全負有重大職責的工作人員,決定對液氯超載運輸,該行爲直接違反了液氯運輸安全規定,爲此後液氯泄漏造成重大人員傷亡埋下了伏筆。從這個意義上說,朱平書等人違反行政法規的行爲具有一定的危險性。當然,本案結果的發生還與槽罐車輪胎爆裂,車輛失控與它車刮蹭,導致槽罐車頂部的閥門被撞脫落,發生液氯泄漏等相關要素有著直接關系。因此,朱平書等人違反結果避免義務只是結果發生的原因之一。

  (二)過失犯之違反結果預見義務

  違反結果預見義務是指在具有預見可能性的情況下未能預見結果的發生。違反結果預見義務是以違反結果避免義務爲前提的,因此,違反結果預見義務是對行爲人的主觀歸責。

  在結果預見義務的討論中,首先涉及的是標准問題,即認定結果預見義務是以行爲人爲標准,還是以一般人爲標准?因爲每個人的認識能力不同,因而,預見可能性也是不同的。行爲人標准是主觀說,而一般人標准是客觀說。此外,還存在折中說,認爲在一般情況下以行爲人爲標准,當行爲人標准高于一般人標准時,則以一般人爲標准。[24]對于以上三種觀點,在刑法學界存在爭議。筆者主張主觀說,即以行爲人爲判斷結果預見可能性的標准。因爲主觀歸責具有個別性,只有以行爲人的預見能力爲標准進行把握,對于行爲人來說才是最爲合理的。行爲人標准說承認不同個體之間在預見能力上的差異,因而不是采取一刀切的方式判斷預見可能性,而是根據每個個體的具有狀況確定預見可能性。

  對于結果預見可能性,在舊過失論和新過失論之間存在較大的理解上的不同。舊過失論因爲把過失僅僅理解爲是一個主觀責任問題,因而對于結果預見可能性采取了較爲限制的理解,即主張具體的結果預見可能性說。而新過失論則因爲在構成要件階層對過失犯的實行行爲進行了實質審查,以此主張抽象的結果預見可能性。相對來說,新過失論對結果預見可能性的理解較爲寬泛。從司法實踐的情況來看,十分嚴格的具體結果預見可能性,對于過失犯的認定過于苛刻,並不妥當。因而,抽象的結果預見可能性具有一定道理。在日本刑法中,業務過失犯主要是指業務致人死亡罪,在對此類過失案件認定預見可能性的時候,就應當把過失的直接後果與致人死亡的後果的預見可能性加以區分。例如,日本經常發生爲客人提供河豚的肝料理而致人死亡的案件,在這種情況下,廚師是否構成業務過失致人死亡罪,就在于如何判斷預見可能性。在此類案件中,存在兩個結果:第一是河豚中毒,第二是致人死亡。在日本板東三津五郎案中,因爲給客人提供河豚的肝料理,致其死亡。關于被告人是否構成業務過失致人死亡罪,判決關于業務過失致人死亡罪預見可能性的判斷是:“這裏的傷害是指,被告人給被害人提供河豚肝髒料理而導致被害人出現河豚中毒症狀。就傷害這一點而言,只要預見可能性就足夠了。這裏的致死是指,被害人出現中毒症狀以至于死亡。就死亡這一點而言,沒有必要有預見可能性。”[25]對于上述觀點,日本學者左伯仁志教授並不贊同。左伯仁志援引的判例指出,最近得以查明的河豚毒性是可能造成人死亡的毒性,因而關于致死這一點也能夠承認被告人具有預見可能性,這是當然的前提。[26]筆者認爲,盡管可以肯定對致人死亡具有預見可能性,但對河豚中毒的預見可能性和對致人死亡的預見可能性在程度上是會存在差異的。因此,對河豚中毒具有具體的預見可能性,對于致人死亡具有抽象的預見可能性的認定較爲妥當。

  在朱平書等危險物品肇事案中,不僅是一種多因並存的狀況,而且因果鏈條拉長,因果進程具有一個時間上的延續過程。在這種情況下,要求處于因果環節較前的被告人對最終結果具有具體的結果預見可能性並不現實。就朱平書等人來說,其違反結果避免義務的行爲發生在液氯的充裝階段,而最終結果則是在駕駛人員超載駕駛車輛上路以後,由于輪胎爆裂而引發翻車,並于它車相刮蹭以後引發液氯泄漏,由此造成重大人員傷亡。對于朱平書來說,對在此後因果過程中的發展進程以及最終發生重大傷亡事故這一具體結果要求具有預見是強人所難,不能做到。而應當肯定朱平書等人對于其違反結果避免可能性的行爲可能造成液氯運輸中的事故具有較爲具體的預見可能性。然而,對于液氯泄漏發生數十人死亡的嚴重後果,朱平書等人不具有具體的預見可能性。然而,抽象的預見可能性則是可以期待的。

  四、結語

  在我國司法實踐中,過失犯的認定是一個較爲疑難的問題,其主要原因在于過失犯的構成要件要素,無論是過失行爲還是過失心理的判斷標准都缺乏定型性與明確性。我國《刑法》第15條雖然對過失犯罪作了規定,然而,在該規定中並沒有對過失行爲的具體描述,而是一般性地規定爲可能發生危害社會結果的行爲。即使是在刑法分則條文中,對過失行爲也往往采用空白規定的方式,只是規定爲違反行政法規。至于過失心理,《刑法》第15條規定爲疏忽大意與過于自信,並將疏忽大意規定爲應當預見而沒有預見,將過于自信規定爲應當避免而沒有避免。這些規定只是爲過失犯的認定提供了方向,而並沒有提供具體規則。在這種情況下,刑法教義學對過失犯的研究就顯得十分重要,它能夠爲過失犯的認定提供基本步驟和判斷規則。當然,在刑法教義學中,過失犯論本身也是存在這種觀點的聚訟。對此,我們應當結合我國的立法與司法進行認真篩選,確定對我國過失犯認定具有指導意義的理論觀點。在此,最爲重要的還是要將過失犯的認定納入犯罪論的階層體系,從構成要件和有責性這兩個階層,展開對過失犯的過失行爲與過失心理的研究。筆者認爲,應當以結果回避義務與結果預見義務爲中心,完成過失犯的規範構造。

  

  

  【注釋】

  [1][日]山口厚:《刑法總論》(第3版),付立慶譯,中國人民大學出版社2018年版,第239頁。

  [2]林東茂主編:《德國刑法翻譯與解析》,台北五南圖書出版公司2018年版,第23頁。

  [3][德]李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社2006年版,第302頁。

  [4]參見[德]李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社2006年版,第303頁。

  [5][德]李斯特:《論犯罪、刑罰與刑事政策》,徐久生譯,北京大學出版社2016年版,第46頁。

  [6][德]李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社2006年版,第177頁。

  [7][德]李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社2006年版,第179頁。

  [8]方泉:《犯罪論體系的演變——自“科學技術世紀”至“風險技術社會”的一種敘述和解讀》,中國人民公安大學出版社2008年版,第32頁。

  [9][德]李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,法律出版社2006年版,第196頁。

  [10]本案參見陳興良、張軍、胡雲騰主編:《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》(上卷),北京大學出版社2018年版,第127-128頁。

  [11][日]山口厚:《論過失》,付立慶譯,載《河南省政法管理學院學報》2010年第5期。

  [12][日]橋爪隆:《過失犯的構造》,王昭武譯,載《蘇州大學學報(法學版)》2016年第1期。

  [13]參見[日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第243頁。

  [14]參見[日]曾根威彥:《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社2005年版,第116-117頁。

  [15][日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第244頁。

  [16]参见[日]甲斐克则:《过失犯的基础理论》,冯军译,载高铭暄、赵秉志主编:《过失犯罪的基础理论——二十一世纪首次(总第七次)中日刑法刑事法学學術讨论会论文集》,法律出版社2002年版,第2页。

  [17]參見[日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第243頁。

  [18]參見[日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第243頁。

  [19]參見[日]佐久間修:《過失犯》,王昭武譯,載《河南省政法幹部管理學院學報》2010年第5期。

  [20]周光權:《結果回避義務研究:兼論過失犯的客觀歸責問題》,載《中外法學》2010年第6期。

  [21]參見[日]西田典之:《日本刑法總論》,劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2009年版,第207頁。

  [22]陳興良:《規範刑法學》(上冊),中國人民大學出版社2017年版,第533頁。

  [23]王海濤:《行政法規範之違反與過失實行行爲之認定》,載《法學研究》2014年第2期。

  [24]參見[日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第247頁。

  [25][日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第250頁。

  [26]參見[日]左伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017年版,第251頁。