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薛軍:民法典網絡侵權條款研究:以法解釋論框架的重構爲中心

文章來源:本文发表于《比较法研究》2020年第四期。

  

  摘要:民法典在網絡侵權的問題上,遵循一般性的過錯責任原則。網絡服務提供者在有過錯的情況下,爲網絡用戶的行爲承擔幫助侵權的責任,對有關損失承擔連帶責任。受到來自美國的避風港規則影響的通知—刪除以及反通知規則,在中國民法典所確立的網絡侵權的制度體系之下,應該被理解爲是指示性的規定,其功能在于協助判斷網絡服務提供者是否存在過錯。

  

  一、引言

  伴隨著《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的正式頒布,中國民法學理論與實踐正式迎來了“後法典時代”。所謂後法典時代,主要是指在民法典編纂完成後,民法理論與實踐,在很大程度上將依托于對民法典條文與制度的闡釋而展開。民法典編纂並沒有也從未追求將民事領域所有的法律規則毫無遺漏地納入民法典之中,因此,在民法典之外不可避免地仍然存在大量的特別法、單行法規則。但考慮到民法典在整個法律體系中所具有的基礎性地位,在對民法典中的條文給出理解與適用方案時,應當追求相當程度的體系統攝能力,也就是與民法典的整個制度體系,能夠融合在一起,不存在矛盾與沖突。另外也要追求民法典中的規定,作爲一般性法律適用方案的潛力,這與民法典所具有的“一般法”地位相適應。[1]

  但由于中国民法典编纂进程本身所具有的特殊性,民法典中的大多数条款和制度都有一个明确可追溯的“前身”,而这些“前身”都有与之相关的极其丰富,甚至已经相当固化的法学理论与司法判例体系。如何处理民法典与这些前民法典时代的理论与判例之间的关系,是“后法典时代”的法解释论体系建构者必须特别予以關注的问题。笔者曾专门撰文指出,如果民法典编纂之后的第一波法解释论,持有一种过于消极、保守的态度,只满足于针对所谓的新规则,进行查漏补缺式的研究,对于其他条文,满足于一种“萧规曹随式”的解读,那么很有可能抹杀这次民法典编纂所应具有的促进理论与实践反思与重构的积极价值。中国民法典编纂不应该被简单地理解为是一次捎带了些许新东西的汇编,而是实实在在地建构了一个新的体系。所有的民事法律制度,无论是全新的制度还是沿袭了先前规定,都应该放置于这一新体系之中来审视和分析。某些制度即使大体上沿袭了先前立法的规定,也完全有可能在一种新的体系视角下被赋予一种新的解释框架。[2]民法典应该成为我们的一个新的出发点,而不是一个中途路过的加油站。

  在這一點上,《民法典》所確定的網絡侵權條款(第1194條到1197條)是這方面的一個典型。這一組規範的“前身”在民法典編纂之前有著極其複雜的立法表達和司法實踐。說這一制度是中國法上存在最大混亂與實務理解不統一的制度之一,毫不過分。但由于《民法典》中的這一組規範與先前的立法表達之間存在千絲萬縷的聯系,因此也極有可能被作出一種蕭規曹隨式的解讀,但其直接後果就是把先前的混亂帶入後法典時代。[3]爲此,本文針對《民法典》中關于網絡侵權的這一組規範進行研究。研究的中心在于,針對這一組規範爲什麽需要以及如何確立一個新的解釋論框架。毫無疑問,這一解釋論框架必須符合《民法典》侵權責任編所確立的體系,並且具有一般性適用的潛力。這一解釋論框架應該成爲中國未來涉網絡侵權的一個基礎性的分析框架。

  二、網絡侵權既有的解釋論框架:問題與挑戰

  隨著互聯網信息技術的發展以及網絡技術運用對生活領域的全面滲透,利用網絡從事侵權行爲,成爲民事侵權領域理論和實踐的一個新領域。但似乎從一開始,中國法上關于網絡侵權的理論與實踐,以及相應的立法立規,就走出了一條頗爲奇特的發展路徑。應該說,在整個侵權法的理論構造和制度框架上,中國都一直遵循大陸法系從羅馬法——具體來說是阿奎利亞法——以來的侵權法思路,以過錯歸責爲主導性原則,輔之以法定情形下的過錯推定以及無過錯責任。[4]爲了實現侵權法的法政策層面上所要實現的,特定主體的法益保護與普通社會成員行爲自由之認可,這二者之間的平衡,大陸法系的侵權法通過“受侵權法保護的法益的範圍”“過錯”“因果關系”“違法性的認定”等構成要件來落實其潛在的法政策考量。雖然在實現的路徑上——具體來說,是依賴侵權責任構成要件的哪一個範疇或哪幾個範疇來實現評價性功能——大陸法系不同的法域有所不同,但基本上是在這一分析框架之內來展開其侵權法的解釋論建構。[5]中國民法從1986年《民法通則》第106條第二款所確定的過錯侵權責任的一般條款開始,到2009年制定的《侵權責任法》第6條第一款,再到不久前剛剛頒布的《民法典》第1165條第一款,都一以貫之地沿用了這一分析框架。[6]

  但網絡侵權似乎是個例外。源自美國1998年制定的《數字千年版權法案》(DMCA)中確定的避風港規則(也就是通知—刪除規則,本文在相同的意義上指稱避風港規則與通知—刪除規則)從一開始就成爲中國學者分析網絡侵權的基本範式。這一理論範式的影響如此之大,以至于在相當大程度上影響了中國在網絡侵權領域的立法以及司法解釋的制定。[7]這些立法主要包括2006年制定的《信息網絡傳播權保護條例》、2009年制定的《侵權責任法》、2018年制定的《電子商務法》。最近頒布的《民法典》相關條文事實上也深受這一範式的影響。相關的司法解釋主要有2012年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若幹問題的規定》和2014年《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若幹問題的規定》。伴隨著避風港規則被移植過來的是一套帶有濃厚的美國侵權法特色的分析框架。這一分析框架包括但不限于:網絡服務提供者(ISP)與網絡內容提供者(ICP)的二分;直接侵權與間接侵權;紅旗規則等。這一分析框架對中國立法與司法的影響可以說是壓倒性的。[8]

  但是,這種帶有“混合繼受”特征的制度移植帶來了一系列的問題。第一,源自美國DMCA的避風港規則本身是內嵌于美國既有的判例與制定法交織在一起的制度體系之中的規則。脫離具體語境,“切片式”地借鑒這一制定法規則,很可能使得相關規則在實際適用中變形與扭曲,進而導致矛盾、失衡。[9]事實證明,這一不完整的制度移植所導致的不良後果,已經在中國的司法實踐中顯露無疑(後文詳述)。

  第二,這一規則即使在其發源地美國,最初也主要用來處理網絡上發生的版權侵權問題。運用這一規則來處理網絡上發生的針對其他類型的知識産權權利,比如專利權,是否妥當,一直存在不同看法。反對意見的主要理由在于,相對于版權作品而言,某一産品是否侵犯了他人的專利權,尤其是發明專利,更加不直觀、不容易判斷,因此,適用“通知—刪除”規則,其實給網絡服務提供者哪怕是作出初步判斷,也提出了巨大挑戰,存在很大的誤傷無辜的可能性,明顯不合理。[10]但何止是知識産權,在網絡上發生的侵權行爲可能侵害的權益類型多種多樣,不僅包括知識産權,甚至也包括了諸如姓名、名譽、肖像、隱私在內的人格權。對于涉嫌侵犯這些權利的情形,如果適用避風港規則,會涉及更加複雜的人格權保護與公衆知情權、言論自由的協調等高度敏感的公共政策選擇問題,也會涉及互聯網企業的營業自由如何得到恰當保障的問題。就此而言,即使我們認爲避風港規則對于網絡上侵犯版權的行爲是大體合適的,對于網絡上侵犯其他權益的行爲是否一定是合適的呢?這一規則面對形態多樣的網絡侵權行爲,是否都能夠大致應對自如?對這一問題毫無疑問要打上一個大大的問號。

  第三,避風港規則在當下適用的場景,與其最初提出時所預設的適用場景相比,已經發生了翻天覆地的變化。從網絡服務提供者的角度看,“服務”的形態已經不再是簡單的存儲、接入、緩存、定位、搜索、設鏈等,還包括了提供網絡交易場所,協助進行網絡交易等更加複雜的形態。其中最突出的就是網絡交易平台型企業的興起。這種平台型企業在法律屬性上,當然也可以看作是網絡服務提供者的一種,但其內涵比避風港規則設立之初所預設的網絡服務提供者的那種相對簡單的形象要複雜得多,相應的治理機制也更加複雜。[11]在網絡服務提供者形態日益多元和豐富的情況下,支持避風港規則的網絡服務提供者(ISP)與網絡內容提供者(ICP)二者之間的界限也變得日益模糊。舉例來說,帶有競價排名性質的網絡搜索服務提供者,究竟應該被理解爲是ISP還是ICP,似乎並不是那麽確定。另外,在中國現實語境中,搭載有海量小程序的社交媒體,是否應該被界定爲網絡服務提供者?這個問題的答案也並非那麽清晰。[12]從網絡用戶的角度看,情況也發生了深刻變化。在DMCA所預設的規則適用場景中,網絡用戶更多地表現爲一種與版權相關的文化消費者形象,在網絡上聽歌、看電影、打遊戲、閱讀下載作品等。但隨著互聯網産業的發展,網絡用戶的類型發生了變化。利用電商平台從事經營活動的網商,當然也可以被理解爲網絡用戶,但同樣是用戶,通知—刪除規則對不同性質網絡用戶的影響程度存在巨大差別。對于一個BBS的用戶、博客用戶、微博用戶來說,這一規則的適用可能就是自己分享的作品被刪除,但對于網商來說,卻可能意味著自己賴以爲生的網店經營無以爲繼,産生巨大的經濟損失。對于社會經濟後果上如此巨大的差異,如果仍然堅持整齊劃一地去適用避風港規則,似乎難以避免會發生削足適履的問題。

  第四,避风港规则背后所预设的网络服务提供者不承担对于网络上可能发生的侵权行为的预先审查义务的政策判断,在技术迭代发展、网络的社会经济功能深刻转换之后,是否仍然具有可以在一般性意义上成立的妥当性,这本身就值得怀疑。如果随着信息技术的发展,网络服务提供者对可能存在的侵权行为进行事先审查和控制的能力大大增强,并且成本不再那么高企,那么从社会整体福利最大化的角度看,课加网络服务提供者事先审查义务,比采取避风港规则,将更具实质的制度合理性。而这一点正是在最近几年来日益受關注的话题。[13]退一步说,由于网络上的侵权行为涉及的权益形态丰富而且多样,是否在所有的权益侵害形态中,网络服务提供者都一概不承担预先审查义务,也仍然需要具体分析,并不能一概而定。还要看到,即使在其起源地,美国最近发布的关于避风港规则适用情况的分析评估报告也揭示,避风港规则这些年来的实践效果上存在一些不容忽视的结构性的利益失衡的问题。[14]在这样的情况下,我们仍然坚持这一规则的机械适用,其合理性就存在疑问。我们至少需要考虑如何合理地限定其适用的场景。

  第五,撇開上述所有實質性問題不論,從法律繼受、體系整合的角度看,在中國侵權法的體系中,在網絡侵權領域,引入美國法上的避風港規則,並且作爲一種主導性的分析框架,仍然造成了相當多的學理層面上的混亂與概念體系上的沖突。舉例來說,避風港規則在美國法上的背景,乃是特定的嚴格責任背景之下的免責要件。這一框架以直接侵權與間接侵權的分類爲基礎。這些分析也伴隨著避風港規則的引入,成爲中國學者分析網絡侵權的基本框架。但在中國侵權法上,基本上不使用所謂的直接侵權與間接侵權的分析框架。如果涉及多個主體,大陸法系更多地采用共同侵權的分析框架,在共同侵權的具體形態中包括了教唆、幫助等特殊的共同侵權。[15]由于分析框架的不接榫,導致在網絡侵權中熟悉大陸法系侵權法思維的法官與學者,在理解與轉換來自美國法的避風港規則的時候,産生了很多誤解,對避風港規則的性質,究竟作爲一種歸責條件還是免責條件,發生重大分歧。[16]這種誤解與分歧進一步影響到司法實踐並且傳導到互聯網産業領域,甚至形成了有中國特色的“避風港困局”:權利人、網絡服務提供者與網絡用戶都對避風港規則的適用抱怨連天,而法官也感覺左右爲難。

  無論如何,出現這種現象都讓人倍感困惑。因爲大陸法系以過錯責任爲主導的侵權法制度框架,雖經曆現代工業革命的挑戰,但在作出一些調整之後,仍然能夠得到很好的適用,並未發生大的問題。這與過錯責任原則本身所具有的巨大彈性與包容性有莫大關系。法官與學者根據技術的發展,産業形態的變遷,不斷調適從事各種社會活動的行爲人所應該承擔的注意義務的內涵,以此來合理分配風險。相應的歸責方案,借助于過錯內涵的發展、因果關系的劃界限責功能、不法性概念的評價功能,可以相當好地回應社會發展對侵權法體系所提出的新課題。[17]這一套成熟的分析框架爲什麽在網絡侵權領域就行不通呢?不可否認,網絡侵權相對于其他的侵權行爲,的確具有自己的特殊性,但這些特殊性,真的到了無法通過大陸法系的侵權法分析框架來予以容納的程度了嗎?似乎並不是這樣。

  筆者認爲,現在是到了讓中國法上的網絡侵權回歸通常的解釋論框架的時候了!而這一回歸絕不意味著對避風港規則的完全否認,而是重新定位其在網絡侵權制度體系中本來應該具有的角色。隨著解釋論框架的重構,許多倍感困擾的問題,將獲得新的解釋視角,因此不再成爲難題。

  三、民法典網絡侵權條款解釋論框架的重構:概要分析

  在討論這一問題之前,需要說明的是,因爲網絡侵權問題本身已經發展成爲一個相當大的體系,因此,這裏所討論的解釋論框架的重構只限于概要分析,而不可能詳細地論述和展開每一個問題的細節。更加細致的解釋論層面上的工作,需要後續的一系列論述去展開和豐富。

  (一)在整體框架上回歸侵權法上的過錯責任

  民法典網絡侵權條款解釋論的展開,首先需要解決的問題就是在整體框架上回歸侵權法上的過錯責任這一基本出發點。之所以提出這一問題,是因爲《民法典》第1165條第1款所確定的過錯歸責原則是統攝所有侵權行爲類型的一般條款。無論行爲人侵犯的是何種民事權益(包括知識産權、人格權在內),以何種方式實施侵權行爲(通過網絡實施侵權行爲也包括在內),原則上都應該基于《民法典》第1165條所確定的過錯責任的歸責原則來承擔責任。除非法律有特別規定采取過錯推定,或者規定無過錯責任,否則《民法典》第1165條對所有類型的侵權行爲具有普遍適用性。

  因此需要討論《民法典》第1194條的規定,該條提到“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。法律另有規定的,依照其規定”。由于這一條在表述上沒有提到“過錯”,也沒有提到“造成損害”,因此似乎有一定的解釋空間,有人嘗試將其理解爲立法上針對網絡侵權,確立了某種形式的無過錯責任。但這種解釋顯然是不能成立的。該條中同時提到了網絡用戶與網絡服務提供者兩類主體。對于網絡用戶而言,通過網絡侵權是一種常見的侵權形態。如果將這一條解釋爲確立了無過錯責任,那就意味著對于普通網絡用戶的網絡侵權行爲,都采取無過錯責任,這顯然不符合基本的法律邏輯以及立法政策。迄今爲止,沒有任何立法例支持對通過網絡實施的侵權行爲采取普遍性的無過錯責任的歸責原則。在社會生活普遍互聯網化的時代,這將是對網絡用戶行動自由的一種無可忍受的不當限制。對此無須作過多討論。對于網絡服務提供者而言,如果其是作爲普通的網絡侵權行爲的行爲人,讓其承擔無過錯責任,也顯然是不合理的。其道理與讓網絡用戶承擔無過錯責任不合理是相同的。如果是網絡服務提供者,爲網絡用戶的網絡侵權行爲提供條件,幫助、誘發了用戶的網絡侵權行爲,考慮到《民法典》第1197條已經明確規定了網絡服務提供者的過錯責任的歸責原則,因此說基于第1194條,讓其承擔無過錯責任也是不成立的。

  那麽應該如何理解《民法典》第1194條的立法目的?應該認爲這一條在性質上類似于2009年制定的《侵權責任法》第2條第一款,[18]屬于一個注意性規定。這一條列出網絡用戶與網絡服務提供者這兩個主體,其目的是指出網絡侵權在侵權主體和侵權形態上,通常會具有的特殊形態,以此爲下面的三個條文做出鋪墊。同時該條明確法律另有規定的,依照其規定,是明確在這個領域可能存在的特別法上的規則問題。除此之外,該條並無其他特別意義。[19]

  歸納一下,對于網絡用戶通過網絡實施的侵權行爲而言,適用普通的過錯歸責的侵權責任構成要件體系來認定其是否構成侵權行爲,是否需要承擔相應的民事責任。對此不存在任何疑問。對于網絡服務提供者而言,如果其利用網絡實施侵權行爲,同樣適用普通的過錯歸責原則來判斷其是否承擔侵權責任,對此也不存在任何疑問。

  (二)網絡服務提供者基于過錯責任對網絡用戶的侵權行爲承擔幫助侵權責任

  需要特別加以考慮的是,當網絡用戶利用網絡服務提供者所提供的網絡服務來從事侵權行爲時,後者是否需要承擔責任;如果需要承擔責任,是基于何種歸責原則,承擔何種責任。

  由于網絡用戶與網絡服務提供者是兩個彼此獨立的法律主體,根據大陸法系侵權法的基本邏輯,除非二者之間存在某種形式的意思聯絡或者特殊的法律上的關系,才得以讓二者承擔連帶責任。考察《民法典》關于網絡侵權相關條款的規定,可以發現有兩處提到了網絡用戶與網絡服務提供者的連帶責任問題。一處是《民法典》第1195條,提到網絡服務提供者在接到權利人的通知後,未及時采取措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。另外一處是《民法典》第1197條,提到網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。

  這兩處的連帶責任的法理基礎值得深入探討。從這兩個條文的表述看,處理的都是網絡服務提供者幫助侵權的責任承擔問題。幫助侵權,是共同侵權的一種形態。根據《民法典》第1169條的規定,教唆、幫助他人實施侵權行爲的,應當與行爲人承擔連帶責任。這裏所提到的幫助,從字面意思看,包括爲他人從事侵權行爲提供條件,使得他人的侵權行爲能夠發生,或者已經發生的行爲得以持續。幫助侵權是共同侵權的一種形態,幫助侵權者承擔侵權責任的前提有二:首先是在事實層面上對于他人侵權行爲的實施提供了幫助,如果沒有這種幫助,相關的侵權行爲要麽無從發生,要麽已經發生的侵權行爲不能持續,要麽不能以某種特定方式發生,不能産生特定的後果。其次是幫助人對于他人所從事的行爲在性質上屬于侵權行爲,有主觀上的認知,也就是主觀上知道或者應當知道他人從事的行爲是權益侵害行爲,卻仍然提供了幫助。根據大陸法系侵權法關于過錯的基本學理,這種心理狀態是對他人合法權益的保護沒有盡到其應當盡到的注意,屬于主觀上存在過錯。基于這種過錯,幫助人對于其幫助行爲導致的損失,應當承擔責任。[20]

  在幫助侵權的形態下,侵權人與幫助侵權人對于侵害他人權益都存在主觀上的過錯,二者構成廣義上的共同侵權行爲,應當對于其行爲所導致的損失承擔連帶責任。對此,《民法典》第1169條有明確規定。從體系上看,《民法典》第1197條關于網絡服務提供者幫助網絡用戶侵權時,需要承擔連帶責任的規定,是對《民法典》1169條的規定在網絡侵權領域可以適用的確認與重申,也是以明確的法律條文,確認了網絡服務提供者在幫助侵權的情況下,系基于過錯責任的歸責原則來承擔責任。

  在這樣的分析視角之下,再來看《民法典》第1195條第二款所規定的另外一種連帶責任,也就是網絡服務提供者在接到權利人發出的侵權通知後,如果未及時采取必要措施,對損害的擴大部分與相關的網絡用戶承擔連帶責任。基于體系性解釋,《民法典》第1195條第二款所規定的連帶責任,如果要成立的話,必須滿足以下條件:①相關網絡用戶的行爲構成了侵權行爲,給權利人造成了權益侵害。因此,如果相關網絡用戶的行爲不構成侵權行爲,網絡服務提供者接到侵權投訴之後,未采取必要措施,並不意味著網絡服務提供者將僅僅因爲這一不作爲本身而承擔責任。②網絡服務提供者未采取相應措施的行爲,需要被認爲存在過錯(具體來說,這種過錯表現爲,知道或者應當知道別人利用自己提供的網絡服務在從事侵權行爲,但沒有及時制止)。這種過錯的有無,需要根據具體情況來加以判斷,但無論如何,不能與“未采取措施”劃上等號。換言之,網絡服務提供者接到侵權通知之後,未采取措施,並不必然意味著網絡服務提供者存在過錯。對這一點無論怎麽強調也不爲過,正是由于對此存在誤解,導致以電子商務平台經營者爲典型形態的網絡服務提供者認爲接到侵權投訴之後的刪除義務是法定的強制性義務,僅僅因爲不采取措施就足以使自己承擔責任。這完全是一種誤解,既不符合侵權責任歸責原則的一般性要求(行爲人存在過錯),也不符合幫助網絡用戶侵權成立的基本前提條件(網絡用戶構成侵權)。但這種誤解甚至被惡意利用,一些外部的權利人集團一直試圖將移除義務變成一種無條件的強制義務。[21]這樣做的邏輯後果是使得權利人的投訴行爲,變爲一種變相的、不需要任何審查即可發揮作用的禁令。

  就與《民法典》第1197條的邏輯關系而言,《民法典》第1195條所適用的情形,應該認爲網絡服務提供者在接到相關投訴通知之前,不知道並且也不應當知道用戶侵權事實的存在。之所以作出這一限定,是因爲如果在接到權利人侵權投訴通知之前,網絡服務提供者就知道或者應當知道用戶侵權行爲事實之存在,那麽應該適用的是《民法典》第1197條而非第1195條。從這個角度來看,《民法典》第1197條的規定具有一般性特征,而第1195條的規定所處理的是一種特殊情況。也正是因爲這種特殊性,在相應的法律後果上,《民法典》第1195條規定網絡服務提供者僅對損害的擴大部分與存在侵權行爲的網絡用戶承擔連帶責任。這毫無疑問是有道理的。因爲網絡服務提供者在接到侵權投訴之前,不知道而且不應當知道用戶侵權事實的存在,其不存在過錯,其行爲與這一階段的損害不存在因果關系,因此不需要對這一階段的損害承擔法律責任。

  綜合上述對《民法典》第1197條與第1195條關于網絡服務提供者承擔責任機制的分析來看,可以很明顯地看到過錯責任原則始終是貫穿于其中的基礎性歸責原則。這一處理方案,與《民法典》侵權責任編的整體框架完全一致。整個民法典網絡侵權條款的解釋論建構,毫無疑問必須以此作爲出發點。

  (三)將《民法典》第1197條作爲網絡侵權一般條款

  將《民法典》第1197條作爲網絡侵權制度解釋論建構的核心條款,明確其作爲網絡侵權一般條款的屬性,抛棄先前的“紅旗標准”的解釋框架。上文已經分析,無論從體系性的角度還是從一般適用性的角度看,《民法典》第1197條都應該成爲未來中國的網絡侵權的核心條款、一般性條款、基礎性條款。但非常有意思的是,在前民法典時代的解釋論體系中,類似條款的地位卻頗爲邊緣化。2009年制定的《侵權責任法》第36條第三款的表述與《民法典》第1197條的表述是相類似的(當然也存在重要差別)。2018年制定的《電子商務法》第45條的規定,與《民法典》第1197條的規定也高度相似。但這些立法中的相關條文,都沒有引起足夠重視。其最主要的原因在于,受到源自美國的避風港規則的學理框架的影響,中國的立法中類似條款的表述,無不被想當然地解釋爲中國式的“紅旗標准”規則,作爲對避風港規則的一種限制性的、補充性的規則而存在。這一點,即使從相關條文的排序和在單個條文內部各款之間排序中,也可以明顯地看出來。

  但問題在于,美國法上的紅旗標准與中國法上的侵權歸責體系是難以接榫的。就其內涵而言,紅旗標准並不能嚴格對應于我們所理解的“應當知道”的標准。它是一種比“應當知道”的範圍更加狹窄和嚴格的標准。在美國法上,只有當網絡用戶的侵權行爲像鮮豔的紅旗一樣在網絡服務提供者面前飄揚的時候,才能認爲網絡服務提供者“應當知道”該侵權事實的存在。換言之,必須是相關侵權事實的存在達到非常明顯的程度。但對應于中國法上的普通的過錯歸責原則的“應當知道”標准,卻沒有這樣的顯著性要求,而是根據正常的理性人的標准,能夠注意到,就屬于“應當知道”。[22]

  紅旗標准的引入,在中國法的理論與實踐上引發了諸多問題。《侵權責任法》第36條第三款提到的是,“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任”。從該法律頒布一開始,學界和實務界對于這一條款中所采用的“知道”一詞應該如何理解,就發生了重大分歧。[23]受美國法上的“紅旗標准”理論影響的學者,不同意將這一條文中的“知道”擴展到“應當知道”的情形。這當然有一定的道理,因爲美國法上的紅旗標准比應當知道的情形更加嚴格,不允許對這一標准進行普遍性的擴張。但是,即使不包括“應當知道”,似乎也不能將其局限爲“明知”的情況,因爲這也與紅旗標准是不吻合的。而且“明知”的事實,證明起來極其困難,所以將“知道”狹義解釋爲“明知”,也就是實際知道,也是不合理的。那麽是否可以將這一標准解釋爲“明知”加上“應當知道但因爲重大過失而不知道”呢?撇開大陸法色彩濃厚的重大過失標准與紅旗標准如何對接這一難題不論,這一解釋方案還繞不開另一個更難以面對的問題:爲什麽在立法上要對網絡服務提供者承擔責任給予這種優惠待遇?這種立法政策背後的價值選擇究竟有沒有實質的正當性?因爲,一般來說,侵權法上提高歸責所需要的過錯的門檻(例如從因爲普通的過錯而承擔責任,變爲只是在有故意或重大過失的情況下才承擔責任),往往對應著利益格局的重大差別。但這樣的情況在網絡侵權領域並不存在。因此,從2009年的《侵權責任法》之後,一直有強有力的學理上的呼籲,將《侵權責任法》第36條第三款所提到的“知道”,進行擴張解釋,涵蓋“應當知道”,從而與大陸法系一般意義上的過錯歸責原則相匹配。這一呼籲在2018年制定的《電子商務法》第45條中得到了落實。該條明確規定:“電子商務平台經營者知道或者應當知道平台內經營者侵犯知識産權的,應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的,與侵權人承擔連帶責任。”雖然這一法律規範的只是“電子商務平台經營者”這種特殊類型的網絡服務提供者,針對的被侵犯的權利,也限于知識産權,但這毫無疑問是中國法上的網絡侵權制度體系向著大陸法系“回歸”邁出的重要一步。[24]在這一基礎上,《民法典》第1197條將《電子商務法》第45條的規定擴展適用于一般性的網絡服務提供者,並且被侵害的對象是所有類型的民事權益。這樣可以說就徹底完成了向著大陸法系侵權責任體系的回歸。在這樣的背景之下,就當然不能“蕭規曹隨”地仍然用美國法上的“紅旗標准”法理去界定和解釋《民法典》第1197條,而是必須要運用一般的侵權法原理中的過錯責任的原理來解釋該條文。

  作出上述判斷,並不意味著美國法上相關制度對中國法上的網絡侵權制度的建構毫無借鑒價值。筆者認爲,源自美國的法理,在具體制度層面上仍然具有不可否認的積極意義。例如,在將“應當知道”的標准予以具體化的時候,當然可以參考美國的諸多判例中所闡發的基于經濟效率考量、推動技術發展、社會總福利最大化之類的原理。因爲這也是大陸法系過錯歸責原則具體適用中不可回避的政策選擇的背景因素。[25]

  (四)新的解釋論框架之下“避風港規則”的解構與重構

  關于避風港規則在美國法語境中的屬性,已經有不少討論,但在中國的語境中仍然存在認識上的巨大混亂。如果說在前提上已經明確了《民法典》第1197條作爲網絡侵權的核心條款以及過錯責任原則作爲網絡侵權的一般性歸責原則,那麽也必須在這一框架之下來重新理解通知—刪除規則。

  首先,《民法典》第1195條與第1196條所確立的通知—刪除規則與反通知規則,無論在構造上多麽複雜,其目的都無外乎是處理網絡用戶是否構成侵權行爲,以及相應的網絡服務提供者是否構成幫助侵權行爲,從而是否承擔連帶責任的問題。而在網絡侵權的歸責原則上,不可能有獨立于過錯責任之外的其他標准。相應的條款也必須在這一框架下來處理,才符合基本的法理與形式邏輯。就此而言,必須要明確,《民法典》第1195條所規定的通知—刪除規則,不可能、也不應該被解釋爲獨立的歸責體系,而只能發揮一種輔助性功能,作爲評價網絡服務提供者是否存在過錯的參考因素而發揮作用。所以,當權利人向網絡服務提供者發出網絡用戶存在侵權行爲之通知的時候,依《民法典》第1195條第二款的規定,“網絡服務提供者接到通知後,應當及時將該通知轉送相關網絡用戶……”這裏的“應當”不能被解釋爲是一種真正的、可以被獨立訴請要求履行的、獨立的義務,而只是一種提示性的、注意性的規定。[26]道理很簡單,即使網絡服務提供者對相關侵權投訴置之不理,也並不意味著網絡服務提供者必然會承擔幫助侵權的責任。因爲幫助侵權得以成立的前提條件是:相關被投訴的網絡用戶,的確被證明存在應該由其承擔責任的侵權行爲。然後在這一判斷的基礎上,再去看網絡服務提供者對于相關的侵權行爲的防範,是否存在過錯;如果網絡服務提供者在某時間節點有過錯,就需要對該部分損失承擔連帶責任等。但如果相關的投訴在事後被證明根本不成立,那麽網絡服務提供者怎麽可能會因爲沒有對投訴及時采取回應措施而承擔責任呢?這是一個再淺顯不過的邏輯問題。但非常令人不解的是,對于這一問題,中國的許多學者與法官存在嚴重誤解,認爲網絡服務提供者接到侵權通知之後采取刪除措施,是一種嚴格的法定義務,不采取措施,就必然要承擔責任。這種理解沒有任何根據。值得一提的是,即使在美國法上,通知—刪除規則也只是消極的責任免除規則,而非積極的責任構成規則,也就是說,即使網絡服務提供者對于相關的侵權行爲投訴未采取任何措施,也只意味著其不享受這個責任免除規則的保護,但也絕不意味著其就因此必然要承擔責任。是否承擔責任仍然需要看是否構成美國法意義上的間接侵權,而這一點其實有很大的不確定性,取決于直接侵權是否成立。[27]即使從日常生活的常識看,我們也可以知道,有大量的侵權投訴最終會被證明是不成立的,對于這些不成立的侵權投訴,網絡服務提供者怎麽可能因爲沒有采取措施而要承擔幫助侵權的責任呢?

  在中國法上,很多人從一開始就嚴重誤解了通知—刪除規則,以及後來增加的所謂反通知規則中的相關表述的法律內涵,把法律規則對這一過程的描述,理解爲嚴格的法定要求,由此引發了所謂的避風港規則在適用上的困局。[28]一種流傳甚廣的說法就是:電子商務平台面對大量的惡意投訴,無可選擇,不得不采取刪除措施,但這樣又對平台內的商家産生巨大危害。但問題在于,在中國之外的任何法域,從來沒有人這麽來理解通知—刪除規則,從來沒有人說網絡服務提供者(平台)在接到投訴之後必須采取措施,如果不采取措施,就必然地、百分之百地因爲這種不作爲而承擔責任。上述所謂避風港困局,嚴格來說與這種錯誤的理解有密切關系。[29]

  其次,需要深入研究避風港規則如何作爲判斷網絡服務提供者是否存在過錯的輔助性標准而發揮作用。一般而言,網絡服務提供者針對權利人向自己發出的侵權通知,如果及時采取了必要措施,使得相關的侵權行爲不再得以持續發生,那麽在這種情況下,原則上應該認爲網絡服務提供者不存在過錯,相應地,也不承擔幫助侵權責任。但這種認定並非一成不變,也不是無條件、無例外的。這一認定雖然與網絡服務提供者不在一般意義上承擔對于其網絡上是否存在侵權行爲的事先審查義務有一定聯系,但要尤其注意的是,這種說法並不總是能夠成立。網絡服務提供者是否承擔幫助侵權的責任,是否存在過錯,在整體上仍然受到《民法典》第1197條規定的約束。如果相應的侵權行爲多次發生在網絡服務提供者所建構的網絡空間中,雖然針對每次投訴,網絡服務提供者都采取了必要措施,在這種情況下采取刪除措施,也不一定可以使其免責,因爲其行爲仍然可能被評價爲存在過錯。[30]

  基于同樣的道理,《民法典》第1196條所規定的反通知(不存在侵權行爲的聲明)規則,也應該被納入到上述框架之中予以解釋和適用。從功能上看,侵權通知與相應的反通知,其實是給網絡服務提供者作出判斷的一些初步資料和依據。網絡服務提供者基于這些資料,來決定對網絡用戶采取或者不采取必要措施。如果相應的網絡用戶最終被評價爲存在權益侵害行爲,那麽網絡服務提供者是否存在過錯,是否構成幫助侵權行爲,上述資料都可以而且應該作爲輔助性參考依據。對此,我們可以假設一種情況,如果權利人發出了侵權的通知,相應的被投訴人發出了反通知。如果網絡服務提供者認爲反通知有非常確鑿的依據,具有很高的可信度,那麽其完全可以基于這一事實拒絕采取任何措施。在這種情況下,網絡服務提供者不會僅僅因爲沒有采取措施,就要承擔幫助侵權的責任。但是,反過來假設,如果權利人的投訴材料是紮實而且有依據的,被投訴的網絡用戶仍然發出了一份浮皮潦草的、並沒有什麽可信度的反通知;但接到反通知的權利人因爲各種原因並沒有能夠在《民法典》第1196條所規定的合理期限內提起訴訟,于是網絡服務提供者終止了所采取的措施,那麽在這種情況下是否就必然意味著網絡服務提供者沒有過錯,不承擔任何責任呢?未必如此。如果在後來的訴訟中,發出反通知的網絡用戶被認定應當承擔侵權責任,那麽網絡服務提供者仍然可能要因爲其輕率地終止了所采取的措施,被認爲存在過失,從而要承擔幫助侵權的責任。

  在上述解釋論框架之下,通知—刪除規則和反通知規則仍然具有積極意義。但在整體上被置入網絡侵權歸責的一般性框架之下來重新定位其功能與法律意義,更多地作爲評價網絡服務提供者是否存在過錯的重要因素而存在。這才是其合適的定位。也只有這樣的定位,才可以解開實踐層面上的諸多困局。

  四、新的解釋論框架對若幹實務問題的回應

  檢驗一個解釋論框架是否能夠良好運作的重要標准是,對于實務上的相關疑難問題是否能夠給出妥當的,同時也富有邏輯性的回應。基于上文闡述的基本框架,筆者試圖針對網絡侵權領域,特別是作爲一種特殊的網絡服務提供者的電子商務平台在運營中遇到的相關問題,作出初步回應。

  (一)關于“合格通知”的標准應該如何界定的問題

  關于“合格通知”的標准應該如何界定的問題,《民法典》第1195條規定,“通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息”。這是該條文中對合格通知的初步規定。按照一般的理解,對于不合格的侵權通知,網絡服務提供者不予以回應,不采取措施的話,可以不承擔責任。這樣的理解沒有錯,但需要強調的是,這裏所說的不承擔責任,不是因爲網絡服務提供者的行爲,遵從了法律上的關于合格通知的標准的規定,從而不承擔責任,而只是因爲網絡服務提供者在這種情況下被認爲沒有過錯,從而不承擔責任。就此而言,《民法典》第1195條關于合格通知的這些規定,只是提示性的、注意性的規定,而非強制性要求,更不可能也不應該追求一個針對所有場景、所有類型的權益侵害情況下,都統一適用的合格通知的法定標准。再進一步說,《民法典》第1195條關于合格通知的規定,只是一個最大限度的公約數:任何發起投訴的人,至少需要表明自己的身份(這樣也有利于因不當投訴遭受損害的網絡用戶,依據《民法典》第1195條第三款對其主張損害賠償);另外,也要有一定的初步證據,來證明自己的權益被網絡用戶所侵害。道理很簡單,一個不包含任何哪怕是初步證明其權利被網絡用戶所侵害的投訴通知,一般來說,不應該對網絡服務提供者的注意義務産生實質性影響。[31]

  但嚴格來說,立法者應該放棄針對“合格通知”制定更加詳細的法定標准的努力。這種努力不僅不可能獲得成功,而且會幹擾網絡服務提供者自主決策的空間。不同的網絡服務提供者在針對網絡用戶的問題上(在電商背景之下,這一問題轉化爲,不同的電子商務平台經營者,對于其平台上的商家),在面對第三人發出的侵權投訴的時候,采取何種應對策略,是更多的“風險共擔型”,還是哪怕可能導致平台內商家遭受損失,也要“絕對撇清”,都是不同的。[32]這取決于平台自身的經營策略選擇以及市場競爭因素,法院不應該過多地去幹預。法院需要做的就是,在遇到具體案件的時候,如果網絡用戶(平台內經營者)被證明存在侵權行爲的時候,綜合考慮各種情況,來判斷網絡服務提供者是否存在過錯。通過對法院裁判思路的歸納和總結,相應的網絡服務提供者(平台經營者)會自主調適自己所設置的投訴標准,最終形成一個相對穩定的框架。

  舉例來說,如果某個平台設置的合格通知的標准非常嚴格,導致一些權利人的正常投訴都不被接受,因此平台也沒有采取相應措施。在這種情況下,權利人基于《民法典》第1197條起訴,要求平台承擔連帶責任。法院經過審查,可以將不合理的高門檻作爲判斷平台存在過錯的因素之一。在這樣的判例的推動之下,平台自然會去調整相應的標准。

  上述關于合格通知的分析,對于《民法典》第1196條規定的反通知的理解也是同樣的道理。什麽才是“不存在侵權的初步證據”,其實很難在法律上給出整齊劃一的標准,只可能由平台作出判斷。對于裁判者來說,相應的反通知的最主要的意義就在于,如果是一個理性的人,對于相關的反通知,應該作出何種解讀,作出何種回應。如果平台的回應不符合通常情況下理性人的回應,比如說,相對于一個非常嚴謹紮實的侵權投訴聲明,將一個根本沒有任何實質內容但在形式上的確是反通知的文件很當一回事,這毫無疑問就是一種主觀過錯的表現。

  概言之,在未來的網絡侵權制度的建構中,包括最高人民法院在內的裁判者在基于《民法典》第1195條和第1196條發展出更加細致的規則的時候,要時刻注意不要把本來應該屬于網絡服務提供者自主決定的事項,當作自己可以去立法立規的事項,不要代替當事人去設立法定的合格通知標准,而是應該通過類案的方法,將網絡服務提供者在合格通知上的具體實踐措施,與過錯有無的判斷緊密聯系起來,進行一種反饋式的引導,只有這樣才一方面尊重了企業的自主決策,另外也使得自己作爲裁判者,掌握真正的主動權。

  (二)關于如何治理日益猖獗的惡意投訴問題

  關于如何治理日益猖獗的惡意投訴問題,最近一段時期,在一些著名的電子商務平台經營者所制造的輿論推動之下,這個問題日益成爲一個話題,並且影響到法院的實踐和司法裁判規則的形成。[33]但正如前文已經分析的那樣,這個問題在很大程度上是一個僞命題。如果平台知道或者大概率知道相關投訴是不能成立的惡意投訴,那麽平台完全可以不采取任何措施。平台不會僅僅因爲沒有采取措施,就要承擔責任。在這種情況下,惡意投訴本身就不成其爲問題。使得惡意投訴成爲問題的恰恰是,現在某些平台經營者,爲了追求絕對的“零風險”,絕對的免責,對外部投訴者“有求必應”,有投訴就刪除。這樣的策略使得惡意投訴的確在事實上成爲困擾網絡用戶(平台內經營者)的大問題。

  但問題是,並沒有任何法律規則要求,網絡服務提供者面對侵權投訴,必須無條件地刪除。網絡服務提供者承擔責任的最終條件是用戶的行爲構成侵權行爲,並且自己存在過錯,構成幫助侵權。而這一點並不總是成立的,在涉嫌惡意投訴的情況下,甚至可以說絕大多數都是不能成立的。就此而言,網絡服務提供者(電子商務平台經營者)不能把自己對零風險的追求所導致的消極後果(誤傷無辜的網絡用戶)轉嫁到通知—刪除規則的身上,去指責相關的規則不合理。事實上,並沒有不合理的規則,只有既想追求平台型企業經營中的零風險同時又不願意承擔相應的後果這種不合理的訴求。

  那麽究竟如何解決所謂惡意投訴問題呢?首先還是要非常明確,網絡服務提供者(平台經營者)對于投訴可以采取更加有針對性的應對措施。如果網絡服務提供者基于自己的技術能力,能夠識別出相應的投訴人是惡意投訴人、低質量的投訴人,那麽平台經營者完全應該對相關惡意投訴置之不理。如果在作出判斷的過程中存在誤判,也要看平台是否有相應的過錯,如果沒有過錯,仍然不應該僅僅因爲其未采取措施而被認爲存在過錯。當然,在這種情況下需要結合其他因素予以綜合考慮。如果平台自己並不能判斷相關的投訴是否爲惡意投訴,那麽指責對方爲惡意投訴本身就缺乏基礎,這時應該結合其他標准來決定是否采取措施,以及采取何種措施。總的來說,如果准確認知了我國網絡侵權的基本制度框架,惡意投訴問題本來不應該成爲一個所謂的困局。

  在這裏有必要稍微討論一下最近一段時間以來某些地方的法院爲了解決所謂的惡意投訴問題而創造出來的一種所謂的“反向行爲保全”的做法,也就是爲了保護無辜的平台內經營者不被惡意投訴所傷害,向法院申請發出禁令,要求特定的人不得對自己發出惡意投訴。[34]筆者認爲這是爲了解決一個錯誤的問題,而犯下另外一個錯誤。道理很簡單:會影響到平台內經營者正常經營活動的是平台經營者所采取的類似于下架、刪除、斷開鏈接之類的措施。既然能夠證明(或者是有所認知)相關的侵權投訴是惡意投訴,那麽平台經營者不采取措施即可,有什麽必要讓作爲司法機構的法院來提前介入呢?法律上從來沒有要求平台對于惡意投訴也要采取措施。另外,惡意投訴人的投訴是向平台經營者發起的,爲什麽需要平台內經營者去申請反向的行爲保全?這樣做的邏輯何在?再退一步說,當事人如果認爲自己的權利受到侵害,可以采取其認爲合適的任何維權措施,這是任何一個正常的法律體制都必須要遵循的基本規則。怎麽能夠僅僅因爲其涉嫌惡意投訴,就動用司法者的力量,去禁止其發出投訴通知?何況立法上早已經規定了,對于錯誤的投訴導致的損失,需要承擔賠償責任,對于惡意的投訴,還需要承擔懲罰性賠償責任。

  總而言之,要解決所謂的惡意投訴問題,唯一的出路是在准確理解通知—刪除規則的基礎上,給予網絡服務提供者(平台經營者)作出靈活的自主判斷以及相應的采取或者不采取措施的空間。原則上應該認爲這些都屬于平台自主決策的空間,但是法院通過對于過錯標准的掌握,來對網絡服務提供者的措施的妥當性進行間接的審查和調整。這才是理解和處理這一問題的合適思路。

  (三)關于反通知之後的“等待期”問題

  关于反通知之后的“等待期”问题,《电子商务法》第43条在引入反通知规则的同时,引入了15天的“等待期”制度。该条第二款第二句规定:“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。”这一规定大体上被《民法典》第1196条第二款第二句所沿用,但存在不同的是,对于“等待期”,民法典没有明确规定为15天,而是规定了更具弹性的“合理期限”。[35]在实践中,自从《电子商务法》实施之后,这个等待期,就遭受到来自各方的批评。从权利人的角度看,认为该期限太短,不足以让权利人——特别是海外权利人——向有关部门投诉或者去法院起诉,准备必要的材料,因此呼吁要延长。从被投诉的网络用户(平台内经营者)而言,又认为该期限太长,15天的等待期,很可能意味着其失去很多商业机会、關注热度以及对于网络经营者而言最为宝贵的流量。因此呼吁要缩短。这些激烈的批评意见,使得等待期制度陷入了极为尴尬的境地。《民法典》在这一问题上采取了更具弹性的规定,这当然更加合理。但要真正解决这一问题,仍然必须回到根本层面上,正本清源。

  等待期制度,以及等待期結束之後,是否必須終止所采取的措施,這些制度在邏輯上講,都應該是網絡服務提供者(平台經營者)自主決策的空間。如果網絡服務提供者信任被投訴的網絡用戶的聲明與不侵權保證,完全可以立即采取恢複的措施,而根本不必等待15天。因爲即使如此,也絕不意味著網絡服務提供者會因此承擔責任。道一千,說一萬,網絡服務提供者要承擔責任的前提是網絡用戶的確構成了侵權行爲。如果網絡服務提供者根據網絡用戶的不侵權聲明,認爲有相當大的把握,相關的投訴根本不能成立,那麽爲什麽還要求其等待15天呢?如果願意承擔相應的連帶責任風險,甚至對投訴都可以置之不理,爲什麽要認爲“等待期”是一個強制性的要求呢?這是根本不符合邏輯的。因此,對于反通知之後的等待期的長短,以及等待期結束之後網絡服務提供者應該如何作出反應,《電子商務法》與《民法典》所確立的規則,都只可能是一種提示性、注意性的規則,其主要價值在于協助判斷網絡服務提供者是否存在過錯。只有這樣,我們才能夠跳出自設的邏輯困局。而這種困局的最大根源在于將本來應該屬于網絡服務提供者發現、控制和管理風險的手段,理解爲立法者可以去措手的領域,而且即使進行了立法,又錯誤理解相關立法的屬性,把提示性、注意性的規定理解爲嚴格的義務性規則。如果不在解釋論框架和方向上作出大的調整,我們只能在錯誤的道路上越來越努力,也因此錯得越來越離譜!

  (四)關于什麽措施才是必要措施以及何時采取措施的問題

  關于什麽措施才是必要措施,以及何時采取措施,是在接到投訴通知之後就要立即采取,還是在轉送被投訴的網絡用戶(平台內經營者),結合反通知的情況之後再采取必要措施的問題,與前面討論的邏輯是完全一致的。立法不應該、不可能、也沒有必要對此給出一個剛性規則。這應該完全屬于網絡服務提供者(電子商務平台經營者)自主判斷,自主決策的領域。舉例來說,如果是一個涉及侵犯他人隱私權的投訴,原則上在接到投訴之後,網絡服務提供者應該立即采取刪除措施。但如果投訴涉及的是專利侵權,那麽由于所渉權利的複雜性,完全可以在將侵權通知轉送被投訴者,收到反通知之後,結合雙方說法,決定采取或者不采取措施,以及采取何種措施。這都是需要具體分析的,不可能有一個包打天下的單一方案。需要再次強調的是,在這些問題上,具有決定性意義的是:這些對于認定網絡服務提供者是否存在過錯,是否盡到相應的注意義務,是否産生影響。

  在這樣的思路之下,也可以順帶討論一下,是否可以引入類似的責任擔保制度。筆者認爲,這種思路是值得嘗試的,但是不應該成爲一種強制性的規定。換言之,如果投訴人一方願意爲自己可能發生的錯誤投訴給他人造成的損失,提供責任擔保,以及網絡用戶(平台內經營者)一方願意爲自己可能發出的錯誤的反通知,給他人造成的損失,提供責任擔保,原則上都是應該允許的。相關當事人提供了責任擔保這一事實,能夠作爲衡量網絡服務提供者注意義務是否因此發生變化的重要因素。如果在具體案件的裁判中法官將其作爲判斷過錯有無的因素納入考慮,那麽就自然會激勵當事人運用這種方法,來傳達/擔保自己的投訴或反通知的質量。這會有助于網絡服務提供者作出更加合適的應對措施。

  五、結語

  通過分析民法典網絡侵權相關條款,可以發現中國的網絡侵權制度,告別美國的避風港規則的分析框架,回歸大陸法系侵權法的一般性的過錯責任的分析框架是一個妥當的選擇。在這一解釋論框架之下,相關的通知—刪除規則、反通知規則、合格通知的標准、必要措施的內涵等因素,都將獲得一種新的內涵和體系定位。網絡服務提供者的自主決策的空間得到充分的尊重,與此同時,基于過錯責任的歸責原則,對權利人所提供的保護,並未在任何程度上被弱化。如果這一框架被接受,那麽需要做的就是,針對網絡侵權的各種具體形態,發展出豐富而且具有彈性的“過錯”認定的標准體系。不要說這很難。其實在侵權法的每一個領域都有這樣的問題。舉例來說,在醫療侵權領域關于過錯的判斷,其難度並不比判斷網絡服務提供者是否有過錯來得更加容易。

  那種以網絡服務提供者(電子商務平台經營者)沒有作出判斷的能力因此不得不借助于類似于通知—刪除與反通知之類的極其形式化的規則來進行治理,其實是不切實際的。即使在美國,相關問題也日益轉化爲網絡服務提供者在特定場景之下的注意義務之判斷的問題。事實上,只要我們明確了合理的分析框架,那麽通過案例的積累與學說的歸納,一個看上去捉摸不定的“過錯”,會逐漸豐滿起來。這就是我們所應該期待的後法典時代法學與實踐的通常打開方式。

  

  

  【注釋】

  [1]關于大陸法系的民法典,特別是德國民法典在法律體制中作爲一般法地位的論述,可參考[德]K.茨威格特、H.克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,中國法制出版社2017年版,第270頁。

  [2]关于民法典编纂之后的第一波法律解释应该如何展开,在展开的过程中需要注意什么问题,笔者曾经以《民法总则》的一个制度为例子作出尝试。参考薛军:《中国法上的行为能力宣告:制度内涵与解释论重塑》,载《學術月刊》2019年第12期。

  [3]對相關條款的初步解讀,可參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020年版,第119頁以下。

  [4] Cfr., M. Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1990, 614 ss.

  [5] Cfr., P. G. Monateri, La Responsabilità Civile, UTET, Torino, 2006, p.19.

  [6]參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020年版,第6頁。

  [7]相關的研究可參考劉文傑:《從責任避風港到安全保障義務:網絡服務提供者的中介人責任研究》,中國社會科學出版社2016年版。

  [8]參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》,法律出版社2013年版,第200頁以下。

  [9]參見崔國斌:《網絡服務商共同侵權制度之重塑》,載《法學研究》2013年第4期。

  [10]相關討論中代表性觀點,可參見王遷:《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性》,載《知識産權》2016年第3期;詹映:《“通知—移除”規則在專利領域的適用性分析》,載《法商研究》2017年第6期;劉建臣:《“通知—移除”規則適用于專利領域的理論困局及其破解》,載《知識産權》2019年第1期。

  [11]相關研究可參見周學峰、李平主編:《網絡平台治理與法律責任》,中國法制出版社2018年版。

  [12]在这方面的著名的案例是所谓“微信小程序第一案”。案件的基本信息为:刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案,杭州互联网法院(2018)浙0192民初7184号。对此案的一个系统評論,可参见刘文杰:《“通知删除”规定、必要措施与网络责任避风港——微信小程序案引发的思考》,载《电子知识产权》2019年第4期。

  [13]崔國斌:《論網絡服務商版權內容過濾義務》,載《中國法學》2017年第2期。

  [14]参见DMCA REPORT, https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf,访问时间:2020年7月20日。

  [15]參見陳嘯:《侵權行爲法總論》,中國人民大學出版社2008年版,第406頁。

  [16]參見王遷:《〈信息網絡傳播權保護條例〉中“避風港”規則的效力》,載《法學》2010年第6期。作者在論文中比較細致地分析了我國相關立法中對這一問題的理解上存在的混亂,以及可能的解決思路。

  [17] Cfr., M. F. Cursi, Per una storia critica della tutela acquiliana dei diritti assoluti, in Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato (2), Napoli, 2006, 104 ss.

  [18]《侵權責任法》第2條第一款規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”這一款也沒有提到承擔侵權責任需要有過錯,也沒有提到損害,但是理論上從來沒有人認爲這一款針對中國的侵權責任確立了普遍性的無過錯責任的歸責原則。參見王利明、周友軍、高聖平:《中國侵權責任法教程》,人民法院出版社2010年版,第91頁。

  [19]在民法典編纂中,針對第1194條,在起草過程中有很多學者認爲該條文純粹是一個宣示性的條文,並沒有實際的規範性意義,因此建議予以刪除。雖然最後該條文被保留,但其主要目的仍然是宣示性的。從民法典編纂的參與者對該條文起草背景的說明來看,也不能得出該條規定了無過錯責任。參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020年版,第119頁。

  [20]關于幫助侵權,學理上的討論主要聚焦于數人之間是否需要有共同的故意,還是各有相應的故意或過失即可構成。本文作者采取廣義的幫助侵權概念,也就是在行爲人各自行爲都具有過錯情況下,他們因對損害結果的發生都存在因果關系,而發生責任連帶。之所以將其界定爲幫助侵權,主要是因爲在這種侵權形態中,網絡用戶是積極的侵權行爲人,而網絡服務提供者的侵權行爲則是故意或過失地未能阻止、防範主侵權行爲的發生。對這一問題,在美國法上,通常用直接侵權與間接侵權來分析。大陸法系相關的分析可參見[德]馬克西米利安·福克斯:《侵權行爲法》,齊曉琨譯,法律出版社2006年版,第232頁以下。

  [21]參見王遷:《荒謬的邏輯,無理的要求——評2008年度美國〈特別301報告〉要求我國政府對網絡服務提供商施加“強制移除義務”》,載《中國版權》2008年第3期。

  [22]參見張新寶:《侵權責任構成要件研究》,法律出版社2007年版,第452頁。

  [23]參見吳漢東:《論網絡服務提供者的著作權侵權》,載《中國法學》2011年第2期。

  [24]電子商務法起草組編著:《中華人民共和國電子商務法條文釋義》,法律出版社2018年版,第134頁。

  [25]基于風險效用的分析框架來界定網絡服務提供者的注意義務的範圍和強度,參見崔國斌:《網絡服務商共同侵權制度之重塑》,載《法學研究》2013年第4期。

  [26]需要注意的是,法律條文中即使出現了“應當”的表述,並不必然意味著對應著一個法定的、可以獨立訴求履行的、具有獨立法律後果的義務。法理上闡述的不真正義務,就屬于這種情況。合同法領域的減損義務,也要求非違約方“應當采取適當措施防止損失的擴大”,但這裏所提到的“應當”並不對應于一個可以單獨訴請履行的法定義務。不履行減損義務的相應後果,只是對擴大的損失不能請求賠償。就此而言,對《民法典》第1195條第二款的解釋,需要注意相關表述的上下文以及具體語境,而不能望文生義地將其理解爲強制性義務。

  [27]參見劉文傑:《從責任避風港到安全保障義務》,中國社會科學出版社2016年版,第88-89頁。相關的表述是這樣的:“起草者特別指出,通知—移除程序不是認定或排除責任所必需。對于服務提供者已經實際知道或者滿足‘紅旗’標准的侵權,即使版權人並未發出侵權通知,服務提供者若想繼續享受責任限制,那麽必須迅速移除或者阻止訪問。另一方面,即使收到版權人發出的侵權通知,服務提供者也可以拒絕移除材料或網址,如果服務提供者選擇拒絕移除,那麽責任避風港規定不再適用,負責任與否依版權法的一般規定處理。”

  [28]相關的討論可參見司曉:《“通知—刪除”規則的理解與適用——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》,載騰訊研究院主編:《互聯網+時代的立法與公共政策》,法律出版社2016年版,第346-348頁。

  [29]一個值得討論的問題是,《民法典》第1195條是否可以理解爲與有關的絕對權保護相對應的“排除妨礙請求權”在網絡侵權領域的一種特殊表現形態。如果作這樣的解釋,那麽即使網絡服務提供者沒有過錯,也沒有構成侵權,但受制于這種排除妨礙請求權,要采取相應的措施。對于權利人而言,這種排除妨礙請求權,只能支持其要求網絡服務提供者采取斷開鏈接之類的措施,達到停止侵害,而不能要求其損害賠償。但嚴格來說,將相關的思路運用到那些權利邊界並不清晰,因此相關行爲的違法性、非該當性的特征並不容易判斷的權利類型,例如知識産權領域,會産生很大的負面作用,特別是對用戶和網絡服務提供者的行爲自由産生不合理的約束。考慮到這樣的背景,筆者還是傾向于在基本框架上把《民法典》第1195條解釋爲過錯侵權的一種特殊形態。然後,通過涉及不同類型權利的情況下,網絡服務提供者注意義務標准的不同設置來處理這一問題。從最終效果來看,對在網絡上涉嫌侵犯名譽權、隱私權等問題上,侵權投訴的初步效果,就大約等同于排除妨礙請求權行使的效果。

  [30]參見陳錦川:《網絡服務提供者過錯認定的研究》,載《知識産權》2011年第2期。作者堅持從過錯的判斷的角度來把握網絡服務提供者是否應當承擔責任,並且闡釋了一套具有可操作性的過錯有無的判斷標准。

  [31]如果將權利人的投訴看作是一種信息告知,當然會對接到投訴的網絡服務提供者對相關侵權事實的存在與否的認知,産生影響。對于那些故意地、不合理地提高通知的門檻,從而回避自己知情之嫌疑的做法,美國法上將“故意的無視”視爲知情。大陸法系則通過對“應當知道”的解釋來處理這種情況。

  [32]參見司曉:《網絡服務商知識産權間接侵權研究》,北京大學出版社2016年版,第91-92頁。在這裏,該書作者詳細列舉了備選的八種方案,而各種方案其實對應了網絡服務提供者的不同策略。

  [33]相關的學理討論,參見徐偉:《網絡侵權治理中通知移除制度的局限性及其破解》,載《法學》2015年第1期。杜穎:《網絡交易平台上的知識産權惡意投訴及其應對》,載《知識産權》2017年第9期。

  [34]参见谭君:《阻击“知产流氓”:多地法院发“投诉禁令”,弥补电商法不足》,载澎湃新闻,https://www.thepaper.cn/newsDetail_ forward_7863431,访问时间:2020年7月20日。国内在这方面比较积极的法院主要是浙江杭州的一些基层法院,例如余杭区法院。该法院的法官将其作为成功经验予以介绍。参见《反杀“知产流氓”!对话余杭法院:解读反向保全机制!》,参见自媒体“知产力”公众号2020年6月22日发布的相关信息。

  [35]值得注意的是,在最高人民法院于2020年6月15日發布的《最高人民法院關于審理涉電子商務平台知識産權糾紛案件的指導意見(征求意見稿)》第11條規定的等待期是25個工作日。