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賀劍:夫妻財産法的精神——民法典夫妻共同債務和財産規則釋論

  文章來源:《法学》2020年第7期。

  摘要:夫妻財産法艱深龐雜,若不厘清其背後目的或價值,立法、司法和學說都易淪爲個案決疑,造成價值沖突與適用混亂。在中觀層面,夫妻財産法的基本價值包括婚姻保護、意思自治與交易安全。婚姻保護是主導思想,後兩者爲補充考量。婚姻保護要求夫妻財産法提供適當經濟激勵,使婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙。婚姻保護與意思自治共同塑造了夫妻內部之財産關系。婚姻保護與交易安全一道決定了婚姻法是否以及如何作爲財産法之特別法,影響夫妻外部之財産關系。在此理論框架下,夫妻共同財産的範圍與效力、約定財産制以及其他財産約定的效力、夫妻共同債務的要件與推定等諸多長期困擾理論與實務之難題,都可得到合理解釋或圓滿解決。

  關鍵詞:夫妻財産制;約定財産制;夫妻間贈與;日常家事代理;證明責任

 

  相比于民事財産法,我國的婚姻法研究向來冷清。近年來,得益于修法活動頻仍和新的力量加入,前述局面漸有改觀。可是,以夫妻財産法(夫妻財産制)爲代表,現有研究仍多專注于具體問題,少有一般性的理論探討或價值反思。部分研究雖不無論及,亦限于個別制度;僅極少數者有較爲一貫的整體觀照。以上現狀雖契合從個別到一般的認知規律,但若滿足于此,相關立法、司法和學說都易淪爲個案決疑,造成價值沖突和適用混亂。以《民法典》爲背景,本文嘗試提出形塑夫妻財産法的三種基本價值,分析其如何單獨或共同決定具體規則之面貌;在服務于解釋論之余,亦可視爲“民法典時刻”的一次理論回響。

  一、分析框架:形塑夫妻財産法的三種力量

  在法教義學層面,夫妻財産法並不缺理論。從夫妻協力到婚姻合夥,再到婚姻命運共同體等理論,都是例證。但作爲法教義學理論,它們主要是對具體規則的提煉或概括:夫妻協力旨在提供法定財産制下夫妻共同財産的判定標准,而婚姻合夥和婚姻命運共同體則經由類比達致類似目的。其雖都有創制和解釋規則的能力,但大體只能回答“是什麽”而非“爲什麽”的疑問。

  在價值判斷層面,夫妻財産法也不缺價值論說。如包含哲學思辨的個體自由與婚姻家庭倫理之權衡,以及類似的個體利益與社會利益、個人利益與家庭利益、個人意志與家庭共同體、個體主義與夫妻團體主義之平衡。以上抽象的價值辯證有助于宏觀認知,但對于法律問題的解決及法律規則的解釋則實益較少。例如,個體與家庭無論如何權衡,都無法有力地回答夫妻個人財産與夫妻共同財産的邊界問題。在宏大價值與具體規則之間,還需要更具解釋力的中觀理論或價值作爲“媒介”。

  (一)婚姻保護、意思自治與交易安全

  婚姻保護、意思自治與交易安全三種基本價值形塑了夫妻財産法。

  婚姻保護是一項憲法價值,也是民法典婚姻家庭編的基本原則之一(《憲法》第49條第1款、《民法典》第1041條第1款)。盡管婚姻保護和家庭保護通常並舉,但對于旨在調整夫妻關系的夫妻財産法而言,區分兩者的意義不大,以下籠統稱爲婚姻保護。

  婚姻保護的難點在于界定。筆者認爲,在夫妻財産法上,婚姻保護並非指寬泛的“鼓勵夫妻同甘共苦,增加夫妻間的凝聚力”;也並非指由夫妻分享的財産愈多愈好,或者婚後所得原則上一律共同。其僅在消極層面提出如下“底線要求”:夫妻財産法應當提供適當經濟激勵,讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙。縱然夫妻是“經濟理性人”,追求個人經濟利益的最大化,但至少不會因爲夫妻財産法之規則而避免從事有利于夫妻雙方以及其他家庭成員的經濟活動或非經濟活動,即有利于婚姻和家庭之活動。雖然幸福婚姻的秘訣從來不是法律規定或者金錢激勵,但法律至少應當“不讓金錢給婚姻添亂”。這正是夫妻財産法上婚姻保護之要義。

  意思自治和交易安全的含義大體存在共識。筆者認爲,意思自治是指尊重當事人的意思表示或合同約定,此與《民法典》第5條之規定一致。交易安全則旨在保障法律行爲之外的第三人之利益,通常也被視爲交易成本最小化或效率價值之體現。

  以上三種價值構成夫妻財産法的基石。婚姻保護是夫妻財産法的主導思想,調整夫妻內部關系,決定大多數制度之“雛形”。意思自治與交易安全則爲補充考量。

  (二)潛在質疑澄清以及本框架之局限

  一種潛在質疑是,至少在夫妻財産問題上,意思自治可以取婚姻保護而代之。約定財産制自不待言,法定財産制亦不例外。法定財産制與合同法上的任意性規定類似,在合同約定不明或阙如時替補適用,旨在模擬最大多數當事人之意願即最有可能達成之約定。法定財産制的類型選擇因而是一個事實判斷,只需探求我國最大多數夫妻之意願。

  以上質疑中的意思自治,並非尊重意思表示或合同約定意義上的意思自治,而更近于尊重當事人潛在意願意義上的意思自治或自由價值。抛開概念之爭不論,婚姻保護與我國最大多數夫妻之意願並無違背,且不會被事實判斷簡單取代。一方面,經由社會學上的實證調查查明前述意願難度極大。除了樣本的代表性和設問的合理性,最大的障礙在于此類調查通常針對夫妻一方而非雙方;即使針對雙方,也很難還原其考慮離婚之風險在結婚時就夫妻財産範圍所可能達成的真實安排。另一方面,在實證調查面臨固有局限的背景下,前述意願之查明還可經由簡單的假定和推論完成。只要可以假定,我國最大多數人結婚的首要目的並非個人經濟利益的最大化,而關乎婚姻本身,本文所主張的婚姻保護之底線要求,即不讓金錢給婚姻添亂,就契合最大多數夫妻關于法定財産制之意願。

  當然,作爲中觀層面的理論,本文的分析框架並非沒有局限。

  其一,对于婚姻保护,本文關注其中的私人利益,忽略了潜在的公共利益。尽管夫妻财产法调整夫妻内部的财产归属和分配,主要关乎私益,但在更广阔的背景下,其还可能与离婚的经济保障、子女抚养等制度存在功能上的替代,而后者牵涉妇女和儿童保护,有相对浓厚的公益色彩。因此,若分析视角不局限于夫妻财产法,而及于婚姻法上的所有夫妻财产关系,婚姻保护就可能兼有弱者保护的内涵。这在夫妻共同财产的分割(详见下文)上不无体现。不过,基于婚姻保护的分析依旧成立,只需基于弱者保护作额外调整,两者是叠加而非冲突关系。

  其二,婚姻保護、意思自治與交易安全都是中觀層面的價值,若追根溯源,或可化約爲其他價值。例如,以私人利益爲限,婚姻保護和意思自治都可以追溯至自由,意思自治是對當事人意思表示或合同約定之尊重,婚姻保護則爲對最大多數當事人潛在意願之尊重。甚至交易安全也可以視爲對第三人自由之尊重。當然,也可能有其他歸類。因三種價值的邊界大體清晰,本文不作更多的概念區辨。

  區分以上三種基本價值並非難事,厘清其內涵、主次也僅爲理解夫妻財産法之第一步。真正關鍵和艱難的是,基于前述價值之單獨或共同作用“解碼”具體的法律規則。以下逐一闡述。

  二、婚姻保護與夫妻財産

  (一)婚後勞動所得之歸屬

  在《婚姻法》第17條第1款第1項所規定“工資、獎金”的基礎上,《民法典》第1062條第1款第1項增設“勞務報酬”作爲兜底規定。此與《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財産分割問題的若幹具體意見》(以下簡稱《離婚財産分割意見》)第2條第1項“勞動所得的收入”是夫妻共同財産的規定遙相呼應。

  雖然衆所公認,但爲何婚後勞動所得應爲夫妻共同財産,理論上仍缺乏有力說明。依財産法之邏輯,夫妻一方的勞動所得通常應由其單獨所有,而非由夫妻分享。夫妻協力說對此曾有解釋,可並不成功。其要旨爲夫妻一方的婚後勞動所得源于夫妻另一方的家務勞動以及其他付出、貢獻或協力。其缺陷在于,夫妻一方的協力與另一方的勞動所得並非總有事實上的因果關系;即使有因果關系,也至多證成夫妻協力之等價補償,而非婚後勞動所得之平均分享。若超出勞動所得,以“推定夫妻二人對家庭的貢獻相等”作爲所有夫妻共同財産的“價值基礎”,更將面臨此等質疑。

  對此,婚姻保護提供了一種合理解釋。婚後勞動所得應由夫妻分享,與勞動所得是否源于夫妻協力無關,而旨在創造適當的行爲激勵。在婚姻中,夫妻一方的各項無法創造經濟收入的付出,如家務勞動、家人陪伴等,其收益往往由雙方分享;一些影響經濟收入之決定,如職業選擇、工作投入等,其後果則常由一方承擔。若夫妻雙方的婚後勞動所得由其各自獨享,經濟上理性的決定就是婚後少付出、多掙錢,以免他日離婚,諸多婚後的經濟和非經濟之付出卻換來自身經濟上之不利。相反,若婚後勞動所得一律由夫妻分享,則夫妻一方的婚後勞動和其他付出在經濟上等價,這就消除了夫妻一方在爲婚姻和家庭付出時的經濟隱憂,更有利于夫妻雙方及家庭的(經濟和非經濟)利益之最大化。

  基于婚姻保護之目的,夫妻一方的婚後勞動應作廣義理解,任何形式的時間、精力投入都屬此列。

  1.作爲兜底規定的“勞務報酬”包括所有勞動所得。勞務、勞動等概念區分于此並無實益。不但與工資、獎金相仿的住房補貼、住房公積金、養老保險金、破産安置補償費等都是勞務報酬,其他非工資性的收入,如實物分房所包含的相應住房福利亦複如此。

  2.婚後勞動所得是指因婚後勞動而取得之財産,重點是婚後勞動,而非財産取得時點。某些財産即使在婚後取得,若歸因于婚前勞動,仍非夫妻共同財産。相反,某些財産雖是離婚後取得,但若歸因于婚後勞動,仍相應爲夫妻共同財産。例如,不少企業高管實行“一元年薪制”,以股票期權替代勞動報酬。即使股票期權的行權收入在離婚後,其作爲相應婚後勞動之報酬,仍應按婚後勞動之比例認定爲夫妻共同財産。同理,軍人複員費、自主擇業費、住房補貼、養老保險金等亦無不同。

  3.知識産權的收益是夫妻共同財産(《民法典》第1062條第1款第3項),也應主要從婚後勞動所得的角度予以理解。故此處的“收益”應指知識産權中的全部財産權益,不僅包括版權費等使用收益,還包括轉讓利益。在時間維度上,如果知識産權源于婚後勞動,離婚後的相應收益仍爲夫妻共同財産;若知識産權取得于婚前,或取得于婚後但源于婚前勞動,則其婚後收益並非婚後勞動所得(但其使用收益作爲婚前財産的婚後收益,仍可能爲夫妻共同財産)。

  (二)婚後資本所得之歸屬

  在《婚姻法》第17條第1款第2項所規定“生産、經營的收益”的基礎上,《民法典》第1062條第1款第2項吸收《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(二)》(以下簡稱《婚姻法解釋(二)》)第11條第1項之規定,增設投資收益作爲夫妻共同財産。不過,“生産、經營、投資的收益”雖然並舉,卻不能一概而論,而應作如下區分:(1)單純的資本所得,與個人勞動無關,如婚前存款的婚後利息、婚前房屋的婚後增值;(2)資本與勞動的混合所得,如農業生産的收入、經營企業的收益、專職炒股所得。顯然,前述混合所得中的婚後勞動所得應爲夫妻共同財産。但是,這兩類情形中的資本所得,尤其是夫妻個人財産的婚後資本所得應如何歸屬,頗可斟酌。

  關于夫妻個人財産的婚後資本所得之歸屬,理論上不外乎以下四種方案:(1)一律爲夫妻個人財産;(2)單純的資本所得爲夫妻個人財産,資本與勞動的混合所得爲夫妻共同財産;(3)基于其他標准,部分爲夫妻個人財産,部分爲夫妻共同財産;(4)一律爲夫妻共同財産。在《民法典》之前,我國法大體介于上述第二、三種方案之間。依據《婚姻法》第17條和《婚姻法解釋(二)》第11條,夫妻個人財産的婚後生産、經營、投資收益均爲夫妻共同財産;依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法解釋(三)》)第5條,夫妻個人財産的婚後孳息和自然增值則爲夫妻個人財産。實踐中在界定投資收益、孳息、自然增值等概念時,亦不無混亂和反複。

  基于婚姻保護,夫妻個人財産的婚後資本所得應一律爲夫妻共同財産。資本所得不同于勞動所得,但兩者作爲夫妻共同財産,均旨在不讓金錢給婚姻添亂。其中,婚後勞動所得共同旨在避免夫妻勞動在婚後的“錯配”,避免夫妻一方的勞動即付出被一味用于謀求自身勞動所得的最大化。同理,婚後資本所得共同旨在避免夫妻財産在婚後的錯配,鼓勵夫妻爲了雙方及家庭利益的最大化管理和處分雙方所有財産,而不是爲了自身經濟利益的最大化而“雪藏”夫妻個人財産。反觀其他方案,則多少允許夫妻個人財産的婚後資本所得作爲夫妻個人財産,産生相應的不當激勵。

  基于婚姻保護之目的解釋,《民法典》中的生産、經營收益即使爲勞動所得與資本所得之混合,也應全部而非部分爲夫妻共同財産。投資收益亦應作廣義解釋,涵蓋所有孳息、增值、收益,即資本所得。《婚姻法解釋(三)》第5條規定的孳息、自然增值等概念,第10條關于按揭房屋婚後增值之複雜計算規則,以及類似的各種收益區分,都應化作曆史之塵埃,不複存在。

  (三)婚前財産爲何不共同

  承繼《婚姻法》第18條第1項,《民法典》第1063條第1項規定“一方的婚前財産”爲夫妻個人財産。其背後道理無關乎公平,而依舊在于行爲激勵意義上的婚姻保護。一方面,若將婚前財産作爲夫妻共同財産,婚前財産較少的夫妻一方通常可在離婚時分得更多財産,獲得更強的經濟保障。但該保障在結婚時即存在,與婚後投入無關,無法産生正向激勵。另一方面,當夫妻雙方婚前財産懸殊時,該規則將鼓勵不良之人“結婚+離婚”以牟取他人婚前財産。當然,若夫妻雙方婚前財産相當,該規則雖無負面激勵,但亦無實益。鑒于正向激勵之阙如和潛在的負面激勵,婚前財産不應爲夫妻共同財産,而應爲夫妻個人財産。

  除了婚前財産,《民法典》第1063條還規定了其他夫妻個人財産。後者的正當性依據各有不同,或爲夫妻財産的代位規則,或涉及夫妻共同財産的分割,以及對第三人意思自治之尊重。

  (四)夫妻財産的代位規則

  夫妻財産的代位規則是指夫妻個人財産的代位物(替代物),包括自願交換得來的財産,因毀損而得的賠償金、保險金等,仍爲夫妻個人財産;同理,夫妻共同財産的代位物仍爲夫妻共同財産。《民法典》和《婚姻法》對此並無明文規定,但理論和實務多予認可。

  代位規則的直接依據爲法律對夫妻共同財産和夫妻個人財産之區分,旨在避免兩類財産的邊界僅因特定財産的形態轉化即被侵蝕或架空。進一步追問,就婚姻保護而言,該規則不僅可以消除夫妻一方刻意轉化財産、牟取私利之沖動,免去雙方的防範成本,還有利于夫妻財産之有效配置。例如,在婚後所得共同制下,若承認代位規則,夫妻一方以婚前存款從事婚後投資,在與配偶分享投資收益之余,無需擔心其本金轉化爲夫妻共同財産;相反,若否認代位規則,婚前存款很可能塵封不動,投資收益之取得和分享都無從談起。

  夫妻財産的代位爲經濟價值之代位,而非物或權利之代位。其旨在確保夫妻財産的經濟價值不因財産形態的轉化而被掏空。例如,夫妻一方以10萬元的婚前存款于婚後購入股票,離婚時股票價值爲15萬元。在該15萬元中,有10萬元爲婚前存款之代位物,另有5萬元爲婚前存款的婚後收益;前者爲夫妻個人財産,後者爲夫妻共同財産。

  基于代位規則,《民法典》第1063條第2項關于人身損害賠償或補償的規定也可得澄清。其大體沿襲《婚姻法》第18條第2項“一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用”爲夫妻個人財産的規定。後者的主要立法理由爲此類財産與生命健康等人身權利密切相關。這大體可資贊同,然而忽略了夫妻一方的人身權利雖然不是夫妻共同財産,但以婚後勞動所得爲代表,人身權利之婚後利用成果卻是夫妻共同財産。因此,人身損害賠償或補償不可一概而論,而應區別對待。

  (1)尚未發生的醫療費、護理費、營養費、輔助器具費等費用,旨在恢複受侵害的夫妻一方之身體健康,屬于其人身權利之代位物,應爲其夫妻個人財産。精神損害賠償事實上雖無助于恢複身體健康,但法律上仍爲對人身權利之救濟即代位物,亦應爲夫妻個人財産。(2)實際發生的前述費用,不再是夫妻一方人身權利之代位物,而是業已承擔該費用的相應夫妻財産之代位物。例如,若以夫妻共同財産支付醫療費,嗣後的醫療費賠償應爲夫妻共同財産。(3)誤工費、殘疾賠償金、死亡賠償金等,旨在填補夫妻一方因人身權利受損而間接遭受的經濟損失,是人身權利之利用成果的代位物,故邏輯上應爲夫妻共同財産。立法者在參考外國立法例時或有誤讀。例如,其引爲依據的《瑞士民法典》第198條第3項雖規定精神損害賠償爲夫妻固有財産,由夫妻獨享;但該法第197條卻將勞動能力喪失之賠償作爲夫妻所得財産,由夫妻共享。不過在我國,殘疾賠償金和死亡賠償金的數額是以20年的特定平均收入爲上限,並非對實際收入損失之完全賠償。爲免不當剝奪受侵害的夫妻一方離婚後之經濟收入、危及其生存,殘疾賠償金和死亡賠償金應以現存者爲限,原則上推定爲夫妻一方離婚後經濟收入之代位物,是其夫妻個人財産。相反,誤工費無此漏洞,其作爲婚後勞動所得之代位物,一律爲夫妻共同財産。

  (五)夫妻共同財産的推定

  盡管法無明定,我國司法實踐向來承認特定夫妻財産歸屬不明時,應推定爲夫妻共同財産。這並非簡單的舍個人而利家庭,而同樣有婚姻保護之理。于此,若因循財産法邏輯,套用占有或登記之推定力規則,無異于鼓勵夫妻一方利用舉證困境將夫妻共同財産或另一方之夫妻個人財産據爲己有。相反,夫妻共同財産之推定雖然也難免誤傷,但負面後果相對較輕。可見,該推定規則雖有侵蝕夫妻個人財産之嫌,但實爲兩害相權取其輕的不得已之舉。

  (六)夫妻共同財産的分割

  夫妻分享財産之多寡,不僅取決于夫妻共同財産的範圍,還取決于其分割。理想的規則應爲一律平分,不但簡明易行、有可預見性,還可避免夫妻共同財産之規定因不均分而被架空。以下作三點說明。

  1. 夫妻共同财产是否应一律平分,还取决于更大的制度背景。在婚姻法中,夫妻财产关系的调整工具,即婚姻保护的经济激励机制,除了有夫妻财产法,还有离婚损害赔偿、离婚扶养费等制度。

  在理想狀態下,前述制度應各司其職,相互配合。夫妻財産法明確夫妻財産之歸屬,避免人性的自私在經濟層面給婚姻添亂;離婚損害賠償針對嚴重的婚姻過錯行爲,提供類似于侵權責任之救濟;離婚扶養費以及類似制度(如我國的離婚經濟補償、離婚經濟幫助)則旨在濟夫妻財産法之不足,確保經濟上弱勢一方不會因離婚而陷入經濟窘境甚至貧困,進一步消除其經濟上的後顧之憂,鼓勵夫妻爲婚姻和家庭付出。

  但是,因为功能近似,前述三类制度实际上也可能互有替代或重合。例如,《民法典》第1087条第1款规定,夫妻共同财产的分割应“照顾子女、女方和无过错方”。其中,照顾无过错方与离婚损害赔偿的旨趣相近,照顾女方的规定有离婚扶养费之色彩,而照顾子女的规定则部分扮演子女抚养费之角色。在以往实践中,法院通常坚持平分。这虽契合理想状态下夫妻财产法之定位,但是,鉴于离婚扶养费制度在我国之缺位,以及承担类似功能的经济帮助制度形同虚设,这反倒未尽妥当。在《民法典》拓宽离婚经济补偿的适用范围、增设离婚损害赔偿重大过错之兜底条款的新背景下,夫妻共同财产的分割同样应關注各项制度的功能替代,既不可盲目平分,亦不宜重复“照顾”。而且,以上分割规则仅限于离婚场景。在继承场景,并无离婚损害赔偿等问题,自应一律平分(《民法典》第1153条)。

  2. “一方专用的生活用品”是夫妻个人财产(《民法典》第1063条第4项、《婚姻法》第18条第4项),其正当性依据为夫妻共同财产之平分,其适用范围也应以此为限。作为唯一基于用途而非财产来源(如劳动、资本、代位)判定夫妻财产归属之规定,该规定的立法理由有三:其一,个人专用性;其二,不论价值大小,夫妻双方的此类用品总值通常相当;其三,符合双方购买有关物品时的意愿。除了意愿说缺乏根据,前两点理由均关乎夫妻财产之分割。严格而论,专用生活用品之归属仍应依据财产来源尤其是代位规则予以判定。但是,只要夫妻双方的此类用品总值相当且均以夫妻共同财产购买,其是分别为夫妻个人财产,还是先作为夫妻共同财产然后平分,结果并无不同;至于个人专用性,则为财产分割时物尽其用之体现。《民法典》第1063条第4项的适用范围应以此等场景为限。若夫妻双方的此类用品总值悬殊,则未必一律为夫妻个人财产,而应基于夫妻财产的代位、推定、赠与等一般规则相应判定归属。

  3. 《民法典》第1066条、第1092条分别规定了夫妻共同财产的提前分割和少分不分。两者主要旨在遏制夫妻一方以隐藏财产、伪造债务等方式损害另一方对夫妻共同财产的潜在和现时利益之现象,避免夫妻共同财产之规定及其背后的婚姻保护价值被侵蚀或架空。

  三、婚姻保護、意思自治與夫妻財産

  (一)約定財産制以及其他夫妻財産約定之效力

  夫妻之間的財産約定可分爲兩類,一類旨在排除法定財産制之適用,一類與法定財産制之適用兼容。前者是約定財産制,後者是其他有名或無名合同。約定財産制不因背離法定財産制而無效,反而可以優先適用,是源于作爲後者主導思想的婚姻保護,僅契合抽象的最大多數當事人之意願;若特定夫妻表達了具體意願,自應予以尊重,婚姻保護與意思自治並無沖突。至于其他夫妻財産約定,因並未改變法定財産制,其意思自治更不會與婚姻保護沖突。以上區分凸顯了約定財産制作爲法定財産制之替代的定位與功能,具有重要意義。

  其一,法定財産制主要旨在概括改變夫妻婚後即未來財産之歸屬,與之一致,作爲其替代的約定財産制亦主要旨在概括改變約定財産制訂立後的夫妻未來財産之歸屬。任何針對個別或全部夫妻現存財産之約定,因不妨礙法定財産制之適用,均非約定財産制。其可能是夫妻共同財産之分割協議、夫妻財産之特定或概括贈與,或者更爲複雜的合同,如離婚協議中的財産約定(離婚財産協議)。

  其二,約定財産制不受制于贈與合同等無償合同中的任意撤銷權,源于其同時改變夫妻雙方未來財産之歸屬,具有交換性質。《民法典》第1065條第1款規定,“男女雙方可以約定……財産歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有”,不包括未來夫妻財産均歸一方所有之約定,其道理亦在于此等約定僅改變夫妻一方而非雙方未來財産之歸屬,缺乏交換屬性,並非約定財産制,而實爲對未來財産之概括贈與;即使被認定爲約定財産制,亦受制于任意撤銷權,缺乏實益。部分約定財産制(如一般共同制)雖然也改變夫妻現存財産之歸屬,但是基于其整體交換屬性,仍不能被任意撤銷。離婚財産協議不能被任意撤銷亦源于此。相反,夫妻關于房屋等現存財産之約定通常缺乏交易屬性(如贈與),可以被任意撤銷。

  其三,鑒于意思自治之優先,各類夫妻財産約定都可適用或類推適用旨在保障意思自治的意思表示瑕疵規則(《民法典》第467條)。婚姻關系的特殊性僅在事實層面影響具體規則之適用,而非在法律層面一概否定其適用可能。

  (二)法定財産制下交換所得與非交換所得之區分

  在法定財産制下,大多數夫妻共同財産都得自第三人。第三人無論是合同相對人,還是侵權責任人,通常都僅有向夫妻一方轉讓財産之意思,故財産應由夫妻一方單獨所有。該沖突在形式層面不難消弭:相應財産先適用財産法,成爲夫妻一方單獨所有之財産;在“邏輯上一秒”之後,再適用婚姻法,成爲夫妻共同財産。財産法與婚姻法先後適用,互無沖突。但在實質層面,前述財産在瞬間成爲夫妻共同財産,依然有背離轉讓財産的第三人意思之嫌。以下分兩種情形討論。

  1. 交换所得,包括基于买卖、租赁等自愿的有偿交易之所得和基于侵权、不当得利等非自愿行为之所得。两类所得的依据不同,第三人承担债务也有意定和法定、自愿和非自愿之别。但在经济层面,两者均为夫妻一方以人身或财产利益为代价与第三人所发生之“交换”。第三人的意思和利益均止于交换,并不关心交换后的财产变动。具体言之,第三人虽仅有向夫妻一方转让财产之意思,以清偿债务;但只要债务得以清偿,第三人并不在乎前述财产在“逻辑上一秒”后的命运。前述财产嗣后基于法定财产制成为夫妻共同财产,无关乎第三人意思,婚姻保护与意思自治并无冲突。

  在少數交換場景,夫妻一方和第三人可能試圖規避法定財産制之適用。例如,約定第三人向夫妻一方轉讓的財産僅爲該方夫妻個人財産,不因婚姻法的介入成爲夫妻共同財産;或者基于“一元年薪制”等特殊約定,確保夫妻一方之所得是離婚後所得而非婚後所得。在兩種情形下,相應財産之嗣後歸屬均無關乎第三人之交換利益,實質上無尊重之必要。在形式層面,基于意思自治尤其是合同的相對性,有關約定僅能約束合同雙方,無法影響相應財産在夫妻之間的嗣後歸屬。後者只能由婚姻法規定或夫妻雙方約定。以“一元年薪制”爲例,如前所述,夫妻一方基于合同約定固然只能在離婚後取得期權收入,但該收入中包含的婚後勞動所得屆時仍應爲夫妻共同財産。有關約定不影響法定財産制之適用,並非婚姻保護優先于意思自治,而是意思自治的應有之義。

  2. 非交换所得,即基于赠与、继承等自愿无偿交易之所得。其与交换所得有两点区别。第一,无关乎婚姻保护。夫妻一方婚后能否取得无偿所得具有或然性,故该所得之归属在事前基本不会影响婚后劳动或夫妻财产之配置,或以其他方式给婚姻添乱。第二,第三人往往在意财产的去向。这是赠与等无偿交易的共性,在婚姻场景更是如此。向夫妻一方无偿转让财产的第三人,如父母、夫妻另一方等,鉴于离婚之风险,很难不在乎财产因婚姻法而瞬间改变归属。从反面言之,若婚姻法违背第三人之意思,规定婚后无偿所得一律为夫妻共同财产,亦未必能够奏效。至少部分第三人可能采取规避性的财产安排,如提前或推迟财产转让时点,甚至减少或放弃财产之转让。鉴于无关乎婚姻保护且关乎第三人之意思,非交换所得即无偿所得之归属,应完全以无偿转让财产的第三人之意思为准。

  一如《婚姻法》,《民法典》也確立了婚後無償所得之二元歸屬格局:“繼承或者受贈的財産”是夫妻共同財産(第1062條第1款第4項),但“遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財産”是夫妻個人財産(第1063條第3項)。相比于2001年以前繼承和受贈所得一律爲夫妻共同財産,前述規定尊重了第三人之意思。但第三人的意思自治可否真正實現,則取決于“確定只歸一方”的含義。對此主要有兩種解釋方案。其一,“確定”須爲明示,排除默示。即使第三人有默示贈與夫妻一方之意思,亦應“視爲給整個家庭”,即擬制爲贈與夫妻雙方。其二,“確定只歸一方”僅爲尊重第三人意思之例示規定,第三人默示之意思同樣應予尊重。

  相比而言,上述第二種方案真正尊重第三人之意思,更勝一籌。第一種方案之擬制雖契合“確定”之文義,卻有手段與目的不符之嫌。誠然,在通常交易場景,即使法律規定意思表示必須爲明示,行爲人亦可相應調適,其意思自治雖有不便,倒也無礙。但在婚姻場景,一旦決定在婚後向夫妻無償轉讓財産,第三人卻未必有調適自由。他們往往是夫妻一方的父母,在此親密關系中,財産的無償轉讓通常基于口頭約定;即使有書面合同,基于對婚姻的祝福而非詛咒,也未必明確該財産是對夫妻一方的讓與,或明示其爲夫妻一方個人財産。

  作爲第二種方案之配套,當第三人有默示向夫妻一方無償轉讓財産之意思時,應類推適用《民法典》第1063條第3項,或適用第1063條第5項;第1062條第1款第4項相應予以限縮解釋。各類無償所得之歸屬都可轉化爲對第三人意思的探求和解釋問題。其取決于第三人與夫妻之關系、財産轉讓場景等事實,以下擇要說明。

  (三)第三人意思之解釋與典型無償所得之歸屬

  1. 父母对子女之赠与。基于常理,鉴于子女离婚风险,父母通常仅愿意向子女一方为(大额)赠与,相应财产应为其子女一方的夫妻个人财产。以往实务多有争议,症结在于未能真正尊重第三人之意思,仅机械理解“确定只归一方”的含义。《婚姻法解释(二)》第22条第2款规定,父母在子女婚后的购房出资赠与应当被认定为对夫妻双方的赠与,但父母“明确表示赠与一方的除外”,即为适例。其缺陷为,“由于传统习惯的缘故,父母在出资时往往并不会明确出资给哪一方……故只能认定为夫妻共同所有,但这又明显有违赠与方父母的本意”。在此背景下,《婚姻法解释(三)》第7条尝试予以补救,当相应房屋登记于赠与人子女一方名下时,将购房出资赠与解释为对其子女一方的赠与。此等将不动产登记与赠与人意愿挂钩的做法,虽不无瑕疵,却迈出了尊重赠与人默示意思的第一步!不过,由于未曾洞悉第三人意思之于无偿所得归属的决定性意义,最高人民法院又陷入个案决疑及其背后抽象的价值权衡,在首付出资、全款出资等无谓的细节区分中再度迷失方向。回顾这段历史,《婚姻法解释(三)》第7条具有破冰意义,其尊重赠与人默示意思之旨趣,在民法典时代应予发扬光大。

  2. 父母对子女的其他无偿转让。同理,父母以遗嘱、保险、信托等方式向子女无偿转让财产,原则上也应解释为对子女一方的赠与。唯一特殊者是法定继承。不同于遗嘱继承,法定继承之被继承人并无意思表示。但是,被继承人在法定继承所无、遗嘱继承所有之意思即遗嘱,仅针对继承人范围和遗产份额;对于遗产是由继承人独享或由其夫妻双方分享,被继承人在遗嘱继承和法定继承两种场合的意思或意愿并无不同。

  从《婚姻法》来看,立法者将法定继承所得一律作为夫妻共同财产,以及将遗嘱和受赠所得原则上作为夫妻共同财产,一方面源于未能真正理解和尊重第三人之意思,另一方面亦受到宽泛的价值权衡之干扰。“共同财产制關注更多的是家庭……而不是个人”,因此,继承和受赠所得“同个人的工资收入、知识产权收益一样,都是满足婚姻共同体存在的必要财产,应当归夫妻共同所有”。此种从抽象价值到具体规则之推论,包含无数因果假定与逻辑跳跃。如前所述,只要将抽象的婚姻保护或个人家庭之权衡,落实为不让金钱给婚姻添乱之目标,以法定继承所得为代表的无偿所得之归属就无关乎婚姻保护。可见,立法者关于法定继承所得之规定亦有手段与目的不符之嫌。

  在解釋論上,較爲理想的方案是,基于對被繼承人(潛在)意思之尊重,法定繼承所得應類推適用遺囑繼承所得之規定,原則上爲繼承人之夫妻個人財産;《民法典》第1062條第1款第4項之繼承所得爲夫妻共同財産,僅限于遺囑中明示相應財産由繼承人夫妻雙方取得或爲其夫妻共同財産之情形。而不無妥協的次優方案則是,基于夫妻財産的代位規則,法定繼承所得僅以繼承人或其配偶(以夫妻共同財産)對被繼承人履行法定扶養義務之數額爲限,爲夫妻共同財産。

  3. 夫妻间赠与。夫妻一方的无偿所得还可能来自夫妻另一方。后者的意思同样应予尊重,并有如下特殊之处。

  其一,夫妻間的財産無償轉讓原則上並非贈與。夫妻共同財産自不待言,無論占有或登記如何改變,仍爲夫妻共同財産;即使是夫妻個人財産,其占有或登記之變化原則上也不應解釋爲贈與。這是夫妻在經濟生活中通常不分彼此所決定的。鑒于離婚之風險,很難認爲轉讓財産的夫妻一方自願放棄其一旦離婚本可享有的財産權益。

  但是,夫妻間的無償轉讓從正面應如何定性,仍可見仁見智。這是以財産法上的合同類型理解最爲親密的人類關系中的法律行爲所必然遭遇之困境。立法論上的方案是針對若幹典型場景,包括改變夫妻財産權屬的普通贈與、不改變夫妻財産權屬的借名或代持、介于兩者之間的其他意思等,分別設置任意性規定,使各種意思在形式上易于區分,既便于事後解釋,又可引導夫妻行爲,讓其知所行止。

  在解釋論上,目前主要有兩種方案。一是實務的做法,將諸如婚前房産之加名解釋爲贈與,將房産作爲夫妻共同財産,但卻突破分割規則,允許出資一方“適當多分”。二是學者參考德國法而提出的“以婚姻爲條件的給予”“以婚姻爲基礎的特殊贈與”等方案,允許贈與一方在離婚時依據情勢變更或誠信原則,或一般或個別地解除或變更贈與。作爲第三種方案,筆者認爲,夫妻間的無償轉讓原則上應解釋爲借名或代持,實質效果與前兩種方案相近,但更爲簡明。只有在明示爲贈與時,前兩種方案才有用武之地。相比于第一種方案違背法律規定,第二種方案更可采,但其應適用于“閃婚”“閃離”等極端場合。德國法可資印證。所謂“以婚姻爲條件的給予”,原則上僅適用于分別財産制。于此,夫妻一旦離婚,將無從分享任何財産,基于公平考慮,相關判例特引入情勢變更原則(以及功能類似的夫妻內部合夥理論)調整夫妻間既有的無償轉讓,權作補救。相反,在法定財産制下,即使離婚,夫妻通常也可在經濟上分享婚後所得,故除非極端不公平,情勢變更原則並無適用余地。

  其二,夫妻個人財産之無償轉讓即使爲夫妻間贈與,原則上也應解釋爲對夫妻雙方之贈與,而非對夫妻另一方之贈與。無論贈與財産登記于雙方還是一方名下,均爲如此。這在形式上與第三人贈與的場合相反,實質卻相通,都是對贈與人意願之尊重,即父母通常希望贈與之財産爲其子女一方的夫妻個人財産,夫妻一方則通常希望贈與之財産仍爲雙方的夫妻共同財産。

  四、婚姻保護、交易安全與夫妻財産

  婚姻法上夫妻財産歸屬之規定,是否契合財産法上權利變動之一般規則,實爲婚姻法是否設置夫妻財産的特殊物權變動模式之問題。“在一個只有夫妻二人的法律世界裏,債權和物權的區分是沒有意義的”;物權變動模式之區分亦然。而在現實世界,夫妻財産之物權變動模式不僅影響夫妻內部關系,還將波及夫妻與第三人之外部關系。婚姻保護作爲夫妻財産的主導思想,也就可能與代表第三人利益的交易安全産生價值沖突。

  (一)法定財産制之物權變動模式:理論、依據及配套

  在法定財産制下,夫妻財産的物權變動模式應恪守財産法的一般規則,對此目前已有深入論證。其要旨爲夫妻財産尤其是夫妻共同財産,原則上僅須在夫妻內部發生效力。這既可滿足婚姻法調整夫妻內部財産關系之需求,又不會波及夫妻與第三人之外部關系。相反,若將夫妻共同財産理解爲財産法上的共同共有,雖可同樣滿足婚姻法之調整需求,卻會對夫妻與第三人之外部關系造成諸多負面影響,危害交易安全。換言之,只要夫妻財産並非財産法上的共同共有或單獨所有之財産,同時調整夫妻內外部關系,而是婚姻法上之特殊財産,僅調整夫妻內部關系,婚姻法和財産法就可以各行其是,婚姻保護與交易安全就大體可得兩全。

  1. 理论异同。在教义学上,目前主要有三种相近学说,即债权说、潜在共有说、内外有别说。债权说认为,法定财产制中的夫妻财产,仅在离婚、继承等法定财产制解体场合,在夫妻之间发生债权效力。潜在共有说认为,夫妻共同财产自始为“潜在共有”,而非现实共有;仅在前述离婚等场合,潜在共有“显在化,用以确定夫妻财产的清算”。内外有别说则认为,在涉及夫妻内部关系时,夫妻财产之归属适用婚姻法;在涉及夫妻与第三人之外部关系时,夫妻财产之归属适用物权法。

  以上三說大體均可避免婚姻法背離物權法而設置特殊的夫妻財産之物權變動模式。但三者在細節和邏輯上仍有優劣之分。內外有別說的缺陷在于,其僅強調夫妻內外部關系適用不同法律規則,卻未正面界定夫妻財産之法律性質或後果。若夫妻共同財産等于夫妻的共同共有財産,該說將面臨如下悖論:夫妻一方雖基于婚姻法成爲特定財産的共同共有人,卻無法對抗任何第三人。夫妻共同財産名爲共同共有之對世權,實則淪爲徹頭徹尾的對人權。

  潛在共有說可視爲內外有別說之升級版,其將夫妻共同財産定性爲“潛在共有”,基本避免了前述夫妻共同財産的名實不符。其與債權說之差別,不在于法定財産制存續期間。不論“潛在共有”還是債權尚未發生,此時均不産生任何法律後果。兩說之差別在于在離婚等場合,夫妻共同財産是轉變爲“共有”,還是僅産生“債權”。“共有”將波及夫妻外部關系,例如,第三人本可期待的夫妻一方尚未完成的對夫妻共同財産之處分,將變成無權處分,夫妻一方的普通債權人亦將無法對抗夫妻另一方之共有財産分割請求權;而“債權”則否。以上差別是不同邏輯構造導致價值判斷差異之典型。倘若夫妻共同財産的要義在于調整夫妻內部關系,避免婚姻保護與交易安全之無謂沖突,就理應一以貫之。債權說可視爲潛在共有說及內外有別說之升級版,以副作用最小之技術貫徹內外有別之思想。

  同理,依債權說,夫妻個人財産亦非物權法上的單獨所有財産,而是婚姻法上的特殊財産。特定財産在財産法上是夫妻雙方的共有財産,甚至夫妻一方的單獨所有財産,不妨礙其在婚姻法上是夫妻另一方的夫妻個人財産。潛在共有說雖可修正爲“潛在所有說”,以回應此類問題,但仍難免波及夫妻外部關系。

  2. 法律依据。只要在观念上明确夫妻共同财产、夫妻个人财产可以是婚姻法上的特殊财产,而非物权法上的共同共有或单独所有财产,解释论的操作就豁然开朗。在文义层面,《民法典》第1062条之“夫妻的共同财产”“夫妻共同所有”,第1063条之“夫妻一方的个人财产”,并未照搬《民法典》第297条以下之“共有”“共同共有”概念,容有不同解释空间。在体系层面,婚姻家庭编旨在“调整因婚姻家庭产生的民事关系”,在夫妻财产法即调整夫妻内部财产关系,而物权编旨在“调整因物的归属和利用产生的民事关系”(《民法典》第1040条、第205条)。两者的调整对象有别,婚姻家庭编的夫妻财产无须套用物权编的共有和单独所有之概念。最关键者,在目的解释层面,将夫妻财产界定为婚姻法上的特殊财产,可以最大限度减少婚姻法对物权法之冲击,避免无谓牺牲交易安全。

  3. 配套规则。在夫妻共同财产是夫妻共同共有财产之理解下,夫妻一方单独处分夫妻共同财产是无权处分,非处分财产的另一方对夫妻共同财产之利益通常可得保障。但这仅为共同共有的逻辑副产品,且有不小的副作用。而在夫妻共同财产是婚姻法上特殊财产的理解下,只要配套规则得当,不仅可实现相同保障,还可免去相应副作用。

  具體而言,首先,在通常的等價有償交易,夫妻一方的單獨處分不再一律受限。夫妻共同財産于此僅有形態變化,夫妻另一方的經濟利益並未受損,無限制必要。交易相對人也將獲得更好保障。其次,在夫妻一方無償或低價向第三人轉讓(自己在財産法上單獨所有之)夫妻共同財産時,亦無不同。以向第三人贈與爲例,只要贈與未違背公序良俗,原則上就爲有效。夫妻另一方無從主張無權處分;只有當贈與危及其對夫妻共同財産之利益時,才有如下救濟。(1)債權人撤銷權(《民法典》第538條以下)之類推適用。當夫妻一方無償或低價處分自己單獨所有之夫妻共同財産,危及夫妻另一方分享夫妻共同財産之潛在債權請求權時(如贈與財産的價值超過夫妻共同財産總值之一半),夫妻另一方有權請求予以撤銷。(2)夫妻共同財産少分或不分之類推適用。若前述無償或低價處分不滿足債權人撤銷權之條件,或除斥期間已經經過,仍可將其類比爲《民法典》第1092條之“毀損、揮霍”。其法律效果是在夫妻內部財産關系上,例如在離婚計算夫妻共同財産之數額時,前述無償或低價處分視同未曾發生。

  (二)約定財産制及其他夫妻財産約定之物權變動模式

  若我國的法定財産制不應設置特殊的物權變動模式,約定財産制就更應如此。因爲就交易安全而言,法定財産制尚有“婚姻登記+法律規定”作爲夫妻共同財産的不准確公示方式;而約定財産制僅有夫妻間一紙約定,若允許其背離財産法之一般規則,對交易安全之危害將更甚。基于類似道理,縱然我國的法定財産制可以背離財産法之一般規則,如改采意思主義的物權變動模式,只要約定財産制缺乏登記等有效的公示方式,其物權變動模式仍應低法定財産制一等,恪守財産法之一般規則。須注意的是,約定財産制基于意思自治而優先于法定財産制,僅針對夫妻內部關系,原則上只需發生債的效力,不必然牽涉物權變動。尊重約定財産制背後的意思自治,與維護物權變動之一般規則背後的交易安全並無沖突。

  在解釋論上,約定財産制應恪守物權變動之一般規則,除了以上價值權衡即目的解釋,亦爲《民法典》第1065條第2款的文義所允許:相應財産約定“對雙方具有法律約束力”。這可能是物權變動效力,也可能是債的效力。鑒于《民法典》在物權變動場合多采“發生效力”之表述(如第209條、第224條),在合同場合則采“對當事人具有法律拘束力”之表述(第119條、第465條第2款),債之效力說反倒更契合文義。

  舉重以明輕,以上分析亦適用于夫妻間贈與、離婚財産協議等其他夫妻財産約定。離婚財産協議除了通常的財産處分,還包含夫妻共同財産之分割,在本文主張的債權說之下,其物權變動固無特殊之處;但若堅持夫妻共同財産爲夫妻共同共有之財産,則涉及共有物之分割規則。不過,基于《民法典》第303條、第304條之文義和維護交易安全之目的,共有物分割仍須遵循物權變動的一般規定,並未一律采意思主義。因此,即使在共同共有之理解下,夫妻共同財産的分割協議以及相應的分割判決,仍須滿足登記等形式要件,無法徑直變動物權。

  與本文見解不同,現有理論和實務大都認可約定財産制可直接變動物權。其表述類似,實質迥異,且均難以成立。少數研究認爲,約定財産制之物權變動僅適用于夫妻內部,卻又將其界定爲非基于法律行爲之物權變動,相應財産的事後處分“未經登記,不發生物權效力”。後者實爲處分限制,物權變動原則上已有對世效力。換言之,除了處分受限,約定財産制之物權變動同時適用于夫妻內部和外部關系。這不但前後矛盾,更危害交易安全。

  多數研究主張真正的“內外有別”,但並未一以貫之。如前所述,若恪守婚姻法調整夫妻內部關系之理念,約定財産制僅應在夫妻內部有效,不能對抗夫妻之外的任何第三人;內外有別說之下的物權變動實與債權無異。但不少研究走得更遠。例如,約定財産制不能對抗之第三人被限縮爲“婚姻家庭關系外部”的第三人。約定財産制因而並非調整夫妻內部而是家庭成員內部之財産關系,夫妻財産法淪爲“家庭成員財産法”。又如,前述第三人被界定爲基于有償交易取得特定夫妻財産之第三人,不包括無償取得之第三人和普通債權人。即雖無相應變更登記,約定財産制下的物權變動亦可對抗後一類第三人。約定財産制的物權變動因而一律遵循類似于登記對抗主義之模式。此等對第三人範圍之限縮和對約定財産制效力之擴張,不僅法無明定,更缺乏理據,有悖于婚姻法調整夫妻內部關系之宗旨,並有無謂幹預夫妻外部財産關系之嫌。

  五、婚姻保護、意思自治與夫妻債務

  以上分析僅針對夫妻財産。夫妻財産和夫妻債務不無內在相通之處,但差異也很明顯。切不可簡單訴諸積極財産、消極財産之類的概念,將夫妻財産的規則一體套用于夫妻債務。相反,只有同樣基于婚姻保護、意思自治和交易安全的分析框架,才能洞察和解釋我國法上的夫妻債務規則。

  夫妻財産可能泛指財産法上的夫妻單獨所有或共同所有之財産,也可能特指婚姻法上的特殊財産。如前所述,兩者應有不同。夫妻債務也有類似區分。其一,通常的外部債務,包括夫妻一方或雙方對第三人負有的債務,以及非基于夫妻財産法而生的夫妻間債務,如夫妻合同債務、夫妻之離婚損害賠償債務。其二,夫妻財産法特有的夫妻內部債務,作爲夫妻財産規則之配套,專門調整夫妻內部財産關系。本部分主要探討夫妻內部債務。

  (一)婚姻保護:夫妻財産法特有的夫妻內部債務

  婚姻保護不僅是夫妻財産法的主導思想,亦決定夫妻內部債務之主要構造。後者主要包括以下兩類規則。

  1. 外部债务的内部承担。夫妻一方或双方的外部债务(包括上文的夫妻间债务)在婚姻法上、在夫妻内部应如何承担,是作为夫妻共同财产的债务,由双方分担;还是作为夫妻个人财产的债务,由一方承担?这主要涉及以下三项规则。

  其一,爲夫妻共同財産的利益而發生之外部債務,在夫妻內部關系上是“夫妻共同財産之債務”,以夫妻共同財産清償,即由夫妻雙方分擔;同理,爲夫妻個人財産的利益而發生之外部債務,爲“夫妻個人財産之債務”,以相應一方的夫妻個人財産清償,即由該方獨自承擔。該規則旨在避免兩類夫妻財産的邊界及其背後的婚姻保護價值,僅因外部債務的不當承擔而被侵蝕或架空。其與夫妻財産的代位有神似之處,實爲夫妻財産規則之延伸。

  饒有趣味的是,在夫妻內部關系上,前述夫妻共同財産之債務的承擔,是否應以與之相關的特定夫妻共同財産之價值爲限,還是以全部夫妻共同財産的價值爲限,抑或還應由雙方的夫妻個人財産承擔補充責任?筆者認爲,一方面,前述債務不應當以與之相關的特定夫妻共同財産之價值爲限,以鼓勵夫妻一方盡最大主觀努力創造和維護夫妻共同財産,而無須畏首畏尾。另一方面,前述債務也無須由雙方的夫妻個人財産承擔補充責任,而應由對外負債一方的夫妻個人財産獨自承擔補充責任,以免一方僞造債務侵吞另一方的夫妻個人財産。

  以上分析也適用于夫妻個人財産貶值之分擔。在夫妻內部關系上,夫妻在分享夫妻個人財産的婚後增值之余,也應以所有夫妻共同財産爲限,分擔夫妻個人財産的婚後貶值。如此既可鼓勵創造夫妻共同財産,亦可避免侵吞夫妻個人財産。

  其二,夫妻一方的日常生活、養老育幼等外部債務,通常亦應爲夫妻共同財産之債務。但與前述爲夫妻共同財産之利益而生者不同,此類外部債務關乎夫妻人身利益,且夫妻通常均從中受益,故雙方的夫妻個人財産應承擔補充責任。例如,夫妻有相互扶養的義務,故不論是夫妻一方爲保障自身生活,還是爲扶養另一方而承擔的債務,在內部都應由雙方分擔,且不以夫妻共同財産爲限。子女撫養義務亦然,夫妻雙方實爲連帶債務人,在內部關系上自應承擔無限責任。

  其三,若外部債務的用途無法證明,在夫妻內部關系上,推定其爲負債一方(或負債雙方)的夫妻個人財産之債務。其旨在避免夫妻一方在離婚前後僞造債務,侵害夫妻另一方權益。該推定通常不會損害對外負債的夫妻一方之權益。小額債務的用途雖較難證明,但不易産生爭議,法官亦不難合理判斷;而在大額債務,真實負債一方通常不難證明債務之存在與用途。

  無論爲了夫妻共同財産之利益,還是爲了夫妻的人身利益,都可以歸結爲夫妻共同受益。因此在教義學上,夫妻共同受益不妨作爲外部債務之內部承擔的統一標准。除了些許瑕疵,《離婚財産分割意見》第17條可視爲該規則之代表。《民法典》第1064條雖爲關于夫妻與第三人之外部債務的規定,但亦可類推適用于夫妻內部債務。據此,基于日常家事代理、用于夫妻共同生活或共同生産經營等使夫妻共同受益之債務,均爲夫妻共同財産之債務;基于夫妻雙方針對夫妻內部財産關系之共同意思表示的債務(詳見下文),亦複如此。《民法典》第1089條關于“離婚時,夫妻共同債務應當共同償還。共同財産不足清償……由人民法院判決”之規定,更可直接解釋爲夫妻內部債務意義上的“夫妻共同財産之債務”,並基于不同價值權衡分別對應于上文的有限責任或補充責任。

  試舉兩例予以說明。例如,丈夫是出租車司機,在從事營運時致人損害,不論該侵權之債在外部關系上是否應由夫妻連帶負責,在夫妻內部關系上,其都爲夫妻共同財産之債務,由夫妻雙方以全部夫妻共同財産爲限予以分擔。又如,丈夫婚前向銀行舉債,資金用于婚後子女教育。該債務在合同法上爲丈夫婚前個人債務,但在夫妻內部關系上,則爲夫妻共同財産之債務,且在夫妻共同財産不足時,雙方的夫妻個人財産均須承擔補充責任。

  2. 外部债务清偿后的内部补偿。即在夫妻内部关系上,若某外部债务是一类夫妻财产之债务,却以另一类夫妻财产清偿,前者对后者负有等额补偿义务。该规则是外部债务之内部承担的延伸与配套,亦旨在避免夫妻财产之界分及其背后的婚姻保护价值被架空。例如,丈夫做手术,妻子去缴费,家中共有三张银行卡,分别为婚后的共同储蓄和婚前的各自积蓄。若肯定内部补偿,不论妻子如何选择,基本无关乎其个人经济利益;但若否定相互补偿,经济理性的妻子恐将陷入天人交战的艰难抉择。就此而言,《离婚财产分割意见》第16条未尽妥当:“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失,离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的,不予支持。”其看似提倡夫妻不要斤斤计较,实则鼓励夫妻个人财产之“雪藏”,与婚姻保护貌合神离。在解释论上,只要外部债务之内部承担规则得以确立,该内部补偿即近于不当得利,《民法典》第985条于此有适用或类推适用之余地。

  (二)婚姻保護與意思自治:夫妻債務之內外歸屬

  對于前述兩類夫妻內部債務,若夫妻另有約定,自應予以尊重。此與約定財産制的道理類似,意思自治與婚姻保護並無沖突。而且,基于合同相對性,夫妻關于內部債務之特別約定僅約束夫妻,不影響第三人利益。《離婚財産分割意見》第17條第2款第1項規定,夫妻個人債務包括“夫妻雙方約定由個人負擔的債務,但以逃避債務爲目的的除外”。該但書並無實益,不論有無逃債目的,夫妻內部約定對債權人均不生效力,無從逃債。

  對于以夫妻與第三人之債務爲代表的外部債務,其不涉及婚姻保護,更不會與意思自治沖突。唯需注意的是,夫妻雙方基于共同意思表示向第三人負擔債務,所對應的財産法上之內部責任承擔,並不等于婚姻法上之外部債務的內部承擔。例如,夫妻共同向銀行借款30萬元用于裝修,裝修款到賬後被丈夫賭博揮霍。在合同法上,該債務爲夫妻連帶債務,夫妻在內部應平均分擔責任。但在婚姻法上,該債務爲丈夫的夫妻個人財産之債務。因此,即使夫妻依據合同法在婚後已經平均分擔責任,在離婚時,在夫妻內部關系上,30萬元債務仍應由丈夫單獨承擔。

  六、婚姻保護、交易安全與夫妻債務

  欲調整夫妻內部關系,婚姻法只需新設夫妻內部債務,而無需改變既有的夫妻外部債務,以免顧此失彼,危及交易安全。此與夫妻財産類似。但稍有不同的是,以夫妻與第三人之外部債務爲代表,基于婚姻保護和交易安全,夫妻外部債務是否也應額外被改變,這正是長期困擾我國理論與實務的、通常所謂之夫妻共同債務問題。以下逐一檢討潛在的價值論說。

  (一)日常家事代理不足以證成夫妻連帶債務

  很少有人質疑夫妻一方基于日常家事代理所負債務是夫妻雙方的連帶債務。但也很少有人能確定日常家事代理的邊界何在,尤其如是否涵蓋金錢借貸。兩個問題的澄清都須訴諸日常家事代理的目的或價值。近年來有研究大力批判日常家事代理制度,稱其在價值層面淪爲保護債權人之工具,且有歧視婚姻之虞。以下稍作補充。

  從曆史起源來看,日常家事代理的原型即妻子的日常家事代理權或“鎖匙權”,是兼顧婚姻保護與交易安全的典型。在男尊女卑時代,許多國家的女性婚後不但無權擁有自己的財産(婚前財産也歸丈夫管理),亦缺乏對外締約的行爲能力和對夫妻財産之處分權。然而,妻子往往要操持家務,相應的交易行爲之效力便成問題。爲裨于日常家事的開展,妻子的日常家事代理權應運而生。以日常家事爲限,妻子不僅享有代丈夫締結交易之代理權,亦享有對夫妻財産之處分權。前者使賒銷買賣等信用交易成爲可能,後者則免去妻子無權處分之風險。這不但有利于婚姻保護,亦有利于交易安全,是一個皆大歡喜的局面。

  可是,到了男女平權時代,女性婚後有權且實際擁有自己的財産,並具備完全行爲能力,前述兼有代理權和處分權屬性的日常家事代理權就意義寥寥。操持家務的妻子可以獨立締約,並以自身財産完成交易,交易相對人既無需考慮丈夫的經濟實力,亦可信賴妻子的處分權限。就此而言,各國立法者在男女平權時代保留妻子的日常家事代理權,並推及于丈夫,在邏輯上生造出不倫不類的夫妻一方代理自己及配偶的日常家事代理權,不但有悖于原初邏輯,亦不複有任何實益。

  通常而言,日常家事代理之交易爲即時交易或價值微末,不會引發訟爭,其雖然無益,倒也無害。可是,一旦涉及日常家事之灰色邊界,如金錢借貸,日常家事代理之固有弊端就悉數凸顯。其一,債權人被不當厚待。債權人原本僅可基于合同法等財産法向債務人主張權利,可一旦債務人已婚,債權人卻可額外基于日常家事代理請求債務人之配偶承擔連帶責任。其二,無益于交易安全。若債權人不在意債務人的婚姻狀況及配偶之經濟實力,日常家事代理自無從減少其交易成本;即使債權人在意,鑒于舉債資金須用于日常家事方可適用日常家事代理,債權人與其核查甚至監管資金用途並承受風險,不如要求“共債共簽”,日常家事代理亦無存在必要。其三,婚姻保護深受其害。除了債務人的配偶平白無故地承擔連帶責任,前述規則還會鼓勵夫妻一方在離婚前後與第三人串通僞造(金錢借貸)債務,侵害另一方合法權益。

  綜上,日常家事代理作爲男尊女卑時代之遺迹,在曆史上雖有利于婚姻保護與交易安全,如今卻缺乏實益,在金錢借貸等灰色地帶,甚至有損婚姻保護而無利于交易安全。在目的解釋上,爲免價值失衡,應將日常家事限定于價值微末的“家庭日常生活”範疇,不包括金錢借貸(以及類似信用交易)。《民法典》第1064條基于日常家事代理的夫妻共同債務的規定,因而淪爲具文,無功亦無過。《民法典》第1060條與之類似,其殘存實益僅在于“處分權”,即不論財産制類型,夫妻一方在日常家事範圍內均有權自行處分夫妻共有甚至配偶單獨所有之財産。

  (二)夫妻共同受益不足以證成夫妻連帶債務

  以用于夫妻共同生活爲代表,夫妻共同受益是夫妻承擔連帶債務的另一理由,迄今無人質疑。這看似契合權利與義務相一致的原理,實則根本經不起推敲。以下從債務、財産兩方面予以檢討。

  1. 夫妻内部债务之“外显”的理由不能成立。如前所述,因夫妻共同受益,夫妻一方的外部债务在夫妻内部关系上应为夫妻共同财产之债务,由夫妻双方相应分担。这虽以婚姻保护为依据,但勉强也可视为夫妻双方权利与义务相一致之体现。可即便如此,也仅涉及夫妻双方的权利义务之一致,而无关乎债权人之权利义务,即仅涉及夫妻内部分担,而无关乎夫妻外部连带。以夫妻内部共同受益论证夫妻外部连带,有逻辑跳跃之嫌,此为权利与义务相一致之宽泛论证的通病。

  將基于夫妻共同受益的夫妻內部債務“外顯”,使夫妻雙方對外承擔夫妻一方的外部債務,有不當厚待債權人之嫌,無益于交易安全而有損于婚姻保護。此與日常家事代理類似,波及範圍猶有過之。

  此外,基于婚姻保護之目的,部分夫妻內部債務甚至具有人身專屬性,不受制于債權人代位權,遑論以連帶責任的方式“外顯”。例如,夫妻一方以負債所得扶養家人,相應外部債務在夫妻內部關系上雖爲夫妻共同財産之債務,但在財産法上,負債一方對其配偶及其他家庭成員並不享有不當得利等請求權。債權人更不能在夫妻連帶責任之外,以共同生活或共同受益爲由,請求債務人的子女、父母承擔連帶責任。又如,夫妻一方舉債1000萬元用于生産經營,前期盈利10萬元,後期血本無歸。該1000萬元債務在夫妻內部關系上爲夫妻共同財産之債務,且由夫妻以全部夫妻共同財産爲限予以分擔。但這是婚姻法爲了鼓勵創造夫妻共同財産而特別設置之債務,以夫妻“可能共同受益”爲標准。倘若貫徹權利與義務相一致或不當得利之邏輯,非負債一方必須“確定共同受益”,才有可能在內部關系上以其所分享的10萬元(通常即5萬元)爲限承擔責任。債權人代位權以及潛在的內部債務之“外顯”,亦只能以前述非負債一方“確定共同受益”之5萬元爲限。

  2. 夫妻责任财产之异动的理由不能成立。在婚后所得共同制下,夫妻一方的婚后所得是夫妻共同财产,夫妻共同受益,基于权利义务相一致的原理,夫妻一方的婚后债务也应为(外部债务意义上的)夫妻共同债务,由夫妻双方连带承担。这是非常流行的见解,但也是对我国婚后所得共同制的最大误解。在本文主张的债权说之下,夫妻共同财产仅于离婚等场合在夫妻内部发生债的效力,夫妻的责任财产并未因婚后所得共同制而改变,债权人不会因此受损,自无需予以救济。相反,在夫妻共同财产是夫妻共同共有财产之理解下,夫妻一方的责任财产或有异动之虞。但即便如此,亦无法基于夫妻共同受益在价值层面证成前述外部债务意义上的夫妻共同债务。以下区分两种视角予以分析。

  其一,个体视角。其仅關注夫妻一方的婚后债务之对应所得,基于婚后所得共同制成为(共同共有之)夫妻共同财产。例如,丈夫婚后向银行借款100万元,在银行发放借款的一瞬间,该100万元就成为夫妻共同财产,其中一半就脱离丈夫的责任财产,银行无从强制执行。为保护债权人,或确保权利义务相一致,丈夫独自承担的100万元债务应由夫妻连带负责。但这并不成立。除了逻辑不一贯,即妻子仅得50万元却须对100万元债务连带负责之外,关键的缺陷在于丈夫一方的100万元虽为婚后取得,却未必是夫妻共同财产。这是夫妻一方在金钱借贷等信用交易中的婚后负债所得之共通属性,即其并非婚后劳动所得,亦非婚后资本所得,而只能基于夫妻财产的代位规则判断归属。而基于代位规则,一方面,夫妻一方的婚后负债所得是夫妻共同财产还是夫妻个人财产,取决于作为其代位物的相应债务之性质,而后者正是有待解决之问题!前述例证有倒果为因、循环论证之嫌。另一方面,基于代位规则,任何婚后负债所得欲成为夫妻共同财产,须以夫妻共同财产交换。故不论夫妻一方的婚后负债及其所得性质如何,其责任财产均不会因此减少,债权人亦不会因此受损。原则上,完全可以将夫妻一方的婚后负债作为其夫妻个人债务,将负债所得作为其(单独所有之)夫妻个人财产。

  其二,整体视角。其不關注夫妻一方的婚后债务与对应的特定财产之权属变动的关系,而關注婚后所得共同制对夫妻一方婚后责任财产的整体影响,旨在将债务人“视同无婚姻”,避免其责任财产变化对债权人产生不利影响。但这同样不成立。债务人的婚姻以及婚后所得共同制之适用,在个案中虽可能不利于债权人,但并未降低其应得保护、损害交易安全;“视同无婚姻”也难以精准实现,反倒可能危及婚姻保护。

  從交易安全來看,財産法所確立的一般規則是,債務人責任財産變動不居之風險是債務的固有風險,原則上由債權人承擔;債權人僅在少數場合可基于撤銷權等制度介入(《民法典》第538條以下),阻止債務人責任財産之異動。債權人撤銷權並非針對一切減損責任財産之行爲,如揮霍、毀損行爲;而僅針對危及債權人利益且有回複可能(即可撤銷)的操控責任財産之行爲。以上價值判斷在婚姻場景亦應得到貫徹,並有如下推論。

  首先,夫妻間贈與、離婚財産協議以及部分約定財産制(如婚前財産共同所有之約定),同樣可能涉及債務人操控責任財産,有適用債權人撤銷權之余地。甚至不妨限縮解釋撤銷之後果,使相應約定在負債一方與債權人之間“相對無效”,在夫妻內部仍爲有效。

  其次,結婚行爲以及婚後所得共同制之適用,無關乎責任財産操控。因爲對于夫妻一方的婚後債務而言,結婚行爲在先,債務發生在後!男女結婚,通常都不會有借此逃廢將來可能發生的債務之動機,且鑒于雙方婚後的未來收入並不確定,也未必能夠成功。即使結婚行爲以及婚後所得共同制之適用,在個案中導致負債一方在婚後特定時點的責任財産,相比于其“假若無婚姻”在該時點的責任財産顯著減少,危及債權人利益,亦是如此。只要不存在有意操控之系統風險,債權人就不應獲得救濟。夫妻一方的婚前債務雖更複雜,但亦遵循類似旨趣。

  從婚姻保護來看,以婚後所得共同制導致已婚者的責任財産有別于其未婚時爲由,要求已婚夫妻對一方的婚後債務承擔連帶責任,不啻爲對婚姻的系統性歧視。其潛藏的夫妻一方與第三人串通僞造債務之風險,更讓婚姻保護“雪上加霜”。

  綜上,基于交易安全和婚姻保護,各種版本的夫妻共同受益之理由均不足以使夫妻雙方在外部關系上爲一方的婚後債務承擔連帶責任。此與基于婚姻保護在夫妻內部關系上以夫妻共同受益作爲夫妻共同財産之債務的判斷標准並無沖突。現有研究之失在于誤讀了夫妻共同受益與夫妻連帶擔責之關聯,並徹底混淆了夫妻內部債務與外部債務。近年來夫妻共同債務法之變遷由此不難予以評價。

  2003年《婚姻法解釋(二)》第24條的初衷爲遏制“假離婚、真逃債”,即“夫妻合謀以離婚爲手段,將共同財産分配給一方,將債務分給另一方,借以達到逃避債務、損害債權人利益目的”。欲實現該目的,本無需訴諸夫妻連帶債務。基于合同相對性,夫妻內部的債務移轉約定,對債權人不生效力;基于債權人撤銷權,夫妻不當分割或轉讓夫妻財産之約定亦可被撤銷。如前所述,不但旨在逃債的離婚財産協議應如此,真實的離婚財産協議以及其他夫妻財産約定,若涉及操控責任財産,亦應如此。因此,縱然廢除前述第24條,債權人亦無需擔心債務人無心或有意操控責任財産,更不會因此就要求已婚者“共債共簽”,致使男女“一旦結婚就降格爲‘限制行爲能力人’”。

  承繼《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》(法釋〔2018〕2號)第3條,《民法典》第1064條第2款表面上遵從夫妻共同受益之邏輯,將“夫妻共同生活、共同生産經營”之債務規定爲夫妻共同債務。但若恪守該邏輯,鑒于夫妻雙方(尤其是負債一方)而非債權人更有能力證明前述用途,理應由夫妻雙方在外部關系上承擔舉債用途之證明責任。目前規定由債權人承擔證明責任,在債權人通常難以證明的背景下,實與否定夫妻共同受益之邏輯無異。誠然,立法者的初衷是避免夫妻一方與第三人串通僞造債務,規避《婚姻法解釋(二)》第24條之惡果;但“無心插柳柳成蔭”,其以證明責任分配之手段,間接否定了夫妻共同受益之錯誤邏輯,以及對應的夫妻共同債務制度。這實爲婚姻法上的“偉大”錯誤!在解釋論上,應再接再厲,盡量提高舉債用途的證明標准,讓證明責任之規定徹底架空(外部債務意義上的)夫妻共同債務!近年來流行的將夫妻共同債務限縮解釋爲有限連帶債務之方案,雖可作爲權宜補救,但無法根除夫妻一方與第三人串通僞造債務之動力,僅能緩和夫妻另一方權益受侵害之程度,並非治本之策。

  (三)責任財産的證明難題以及潛在應對方案

  在交易安全層面,債權人面對已婚債務人的唯一系統性風險或許在于,債權人通常難以證明哪些財産屬于債務人的責任財産,哪些屬于其配偶的責任財産。不論是否采夫妻共同共有財産之理解,也不論夫妻財産制類型,都是如此。

  債權人的證明難題源于夫妻間財産流動的私密性。在婚姻生活中,夫妻雙方財産的利用和處分,並不恪守物權法或婚姻法的邏輯,而是遵循婚姻或生活的邏輯。夫妻一方的財産可能登記于雙方或另一方名下,形態也可能不斷變化,並與其他財産混合,還可能用于清償雙方或一方的外部債務。在夫妻內部關系上,基于夫妻財産的代位和夫妻內部債務規則,以上情形通常並不會模糊夫妻財産的邊界,侵蝕負債一方的夫妻個人財産。但是,對于外部債權人而言,以上情形則近乎黑洞,難以查知。

  誠然,在婚後所得共同制下,在夫妻內外部關系上,所有夫妻財産在無法證明時均不妨推定爲夫妻共同財産。但鑒于前述證明難題,該推定仍可能將負債一方的夫妻個人財産誤認爲夫妻共同財産,並遺漏該方的夫妻個人財産對其他夫妻財産的內部補償請求權,導致負債一方的責任財産“縮水”。相反,在夫妻雙方配合下,非負債一方通常可以舉證避免前述兩重“誤傷”。

  前述證明難題雖然存在,但負債一方的夫妻個人財産愈少,其實際危害愈小;反之則危害愈大。對此有兩種潛在解決方案。

  1. 夫妻个人财产之推定。即在与债权人的外部关系上,将夫妻双方的全部财产推定为负债一方的夫妻个人财产。鉴于夫妻财产权属的证明难题源自婚姻关系本身,将相应证明责任转由夫妻承担总体上并无不当。在通常情形下,夫妻一致对外,双方都有动力推翻前述推定;作为财产的所有者和管理者,亦有能力如此。这既可解决债权人的证明难题,又不会损害夫妻利益,兼顾交易安全与婚姻保护。在另一种情形下,负债一方与第三人串通伪造债务,不过非负债一方的风险依然可控。首先,非负债一方通常能够举证证明自己的夫妻个人财产及所控制的夫妻共同财产。其次,即使负债一方控制的夫妻共同财产在外部关系上被错误推定为其夫妻个人财产,在夫妻内部关系上,非负债一方的利益仍可得保障。因为其一,有别于前述外部关系上的夫妻个人财产之推定,在夫妻内部关系上采夫妻共同财产之推定,故在外部关系上被错认之夫妻共同财产,在内部关系上仍可回复其本来面貌;其二,在夫妻内部关系上,夫妻一方的外部债务在存疑时被推定为其夫妻个人财产之债务,前述伪造之债务因而注定成为负债一方的夫妻个人财产之债务,无从以夫妻共同财产清偿。基于前述财产和债务之正确归属,再配合外部债务清偿后的内部补偿规则,非负债一方的权益即可得保障。可见,在夫妻个人财产之推定下,夫妻一方与第三人串通伪造债务并无实益可图,婚姻保护大体无虞。

  2. 夫妻个人财产之拟制。即在与债权人的外部关系上,将夫妻双方的所有财产拟制为负债一方的夫妻个人财产,不容举证推翻。其另一种表达正是学界通常所说的夫妻共同债务,即夫妻双方以所有财产对负债一方的外部债务承担无限连带责任。若将非负债一方的夫妻个人财产之外的所有夫妻财产拟制为负债一方的夫妻个人财产,则为非负债一方的有限连带责任。此等夫妻个人财产之拟制与夫妻连带债务之等价性,再次印证了纵然考虑并不总是存在的夫妻财产权属之证明难题,亦不能采取蛮横之“拟制”,而应考虑更为对症之“推定”。上文关于尽量提高《民法典》第1064条第2款之证明标准、实质上架空夫妻共同债务之解释论方案,至此终于得以证成。

  七、結論

  以婚姻保護、意思自治和交易安全三種基本價值爲分析框架,本文一以貫之地探討了幾乎所有夫妻財産法規則的正當性,並在民法典背景下提出相應解釋論。具體結論和理由不再贅述,于此僅歸納若幹一般認識。其一,婚姻保護是理解夫妻財産法的第一把鑰匙。其要義在于提供適當經濟激勵,不讓金錢給婚姻添亂。洞悉此點,大部分相關規則之解釋都將遊刃有余。其二,區分夫妻內部關系和外部關系,是理解夫妻財産法的另一把鑰匙。大多數夫妻財産和夫妻債務問題的價值判斷,都應當分別在夫妻內部和外部關系上展開,很多錯誤和疏漏往往是混淆兩者所致。其三,在夫妻財産法上,婚姻保護、意思自治、交易安全幾乎沒有實質沖突,而是相互兼容,這是本文的幸運之處,亦是本文的潛在局限所在。任何理論都有其局限,對夫妻財産法“精神”的探求遠未畫上句號。